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Es inconstitucional norma que intenta suprimir derecho a la servidumbre petrolera de nativos

Servindi, 18 de abril, 2013.- Es inconstitucional el artículo 31 del Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas intenta suprimir el derecho a la servidumbre petrolera de las comunidades nativas, argumentó el abogado especialista Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal (IDL).

Tal disposición lesiona el derecho de propiedad de los pueblos indígenas reconocido en el artículo 2.16 de la Constitución Política y 14 del Convenio sobre Pueblos Indígenas núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), indicó en un artículo que hoy reproduce la agencia de noticias Servindi.

Otorgarle validez a una norma de nivel reglamentario frente al contenido de una norma con rango constitucional "altera de manera clara e indubitable, el sistema de fuentes del derecho y la jerarquía de las normas en nuestro ordenamiento jurídico", indicó.

El análisis es particularmente oportuno debido a que actualmente las organizaciones indígenas afectadas por el lote petrolero 192 exigen como condición para el proceso de consulta previa, el pago de la servidumbre petrolera que se les adeuda por cerca de 40 años de uso de su territorio.

Ruíz Molleda señala el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT derogó tácitamente el artículo 31 del Reglamento de la Ley general de comunidades nativas, de 1979. Sin embargo anotó que pueden haber funcionarios que rechacen esta tesis al haber vencido el plazo de cinco años para realizar el control constitucional de dicha norma.

Si bien se puede recurrir al control difuso en el marco de un proceso ordinario o un proceso constitucional para solicitar al juez que inaplique el artículo 31 del reglamento por contravenir derechos de rango constitucional Ruiz Molleda aconsejó a las organizaciones presentar una demanda de amparo.

También se puede solicitar al Tribunal Constitucional se pronuncie por la inconstitucionalidad de la misma, y ordene su inaplicación en todos los casos análogos, en virtud que su pronunciamiento tiene la naturaleza de doctrina jurisprudencial.

A continuación el artículo de Juan Carlos Ruiz Molleda

La inconstitucionalidad del Reglamento de Ley General de comunidades nativas cuando intenta suprimir el derecho a la servidumbre petrolera de las comunidades nativas

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

17 de abril, 2013.- En momentos en que las organizaciones indígenas afectadas por el lote petrolero 192 han exigido como condición para el proceso de consulta previa, el pago de la servidumbre petrolera que se les adeuda por cerca de 40 años de uso de su territorio, resulta imprescindible analizar y precisar la inconstitucionalidad del Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas, cuando pretendió establecer que las comunidades nativas no tenían este derecho ante el uso de su territorio por partes de las empresas hidrocarburíferas.

¿Qué dice el Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas?

El artículo 31.b la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, aprobada en el año 1978 mediante Decreto Ley Nº 22175, estableció que además de las servidumbres ordinarias, los territorios de las comunidades nativas quedaban sujetas a las siguientes servidumbres: “De libre paso de oleoductos, gasoductos, instalaciones para la exploración y explotación minera y petrolera…”. No obstante, el artículo 31 del Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva Decreto, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-79-AA, precisó que “El establecimiento de las servidumbres ordinarias y de las previstas en el Artículo 31º de la Ley, no dará lugar al pago de indemnización alguna a favor del propietario del predio sirviente”.

La pregunta es evidente, puede una norma de rango reglamentario (infralegal), disponer una medida como esta, que en los hechos, autoriza la violación del artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de propiedad de los pueblo indígenas a su territorio, el cual tiene rango constitucional. (STC 03343-2007-PA, f.j. 31, STC 00022-2009-PI, f.j. 9, STC 0002-2009-PI, f.j. 23),

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. (…)

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.(…)

¿Cuál el fundamento del derecho a la servidumbre petrolera de las comunidades nativas?

Tal como lo precisamos en otra oportunidad (1), “la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestas por el interés general” (2). En tal sentido, cuando se trata de establecer una servidumbre, forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad, que la imposición de esta carga deba producirse en razón de la necesidad pública determinada a través de la ley (cosa que ocurre en el caso de actividades petroleras), y siempre que se haya indemnizado y compensado previamente el equivalente económico y cultural de la carga soportada. Esto último, es precisamente lo que no ha ocurrido en el caso de las comunidades amazónicas en cuyos territorios se realizan exploración y explotación petrolera.

La inconstitucionalidad del artículo 31 del Reglamento de la Ley comunidades nativas.

El tema de fondo es la validez de un reglamento, que suprime un derecho (a la servidumbre petrolera) a través del cual, el Estado cumple con su obligación de proteger el derecho constitucional a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios, reconocido el artículo 2.16 de la Constitución y 14 del Convenio 169 de la OIT. Debemos partir por reconocer que se presume la validez de las normas reglamentarias. En efecto, en virtud del principio de legalidad, reconocido en la Ley 27444, se precisa en el artículo IV, inciso 1, numeral 1.1 del Título Preliminar, que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

El problema constitucional de fondo, en este caso, es evaluar si la aplicación casi literal de la mencionada norma, en consonancia con el principio de legalidad contenido en el artículo IV, inciso 1 numeral 1.1 del mismo cuerpo normativo, es compatible con los principios, valores y derechos reconocidos en la Constitución. El fundamento de ello es que las leyes y en este caso los reglamentos (reglamento de la ley de comunidades nativas) no son las normas de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medida en que sean compatibles con la Constitución Política y con las normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales” (3).

Como señala el ex Presidente del TC César Landa, “si bien no se duda de la relevancia del principio de legalidad, el mismo que orienta la actuación de la Administración Pública y opera como una garantía a favor del administrado impidiendo que ésta –la Administración- proceda arbitrariamente en su perjuicio; es importante no perder de vista que, en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, el principio de legalidad sólo tiene sentido si con su aplicación no se niega el principio de supremacía jurídica y fuerza normativa de la Constitución, ni la vigencia efectiva de los derechos fundamentales” (4). Añade Landa que, “en aquellos casos en que la aplicación del principio de legalidad sea incompatible con el principio de constitucionalidad, será preciso apelar ab initio a un criterio de jerarquía ente ambos principios para concluir que este último no puede quedar supeditado al principio de legalidad, al menos no en un Estado Constitucional de Derecho” (5).

El principio de legalidad recogido en el artículo IV, inciso 1 numeral 1.1 de la Ley 27444, materialmente no se trata sino de una expresión y concreción del principio de constitucionalidad (6) toda vez que establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Igual fundamento de nuestra posición encontramos en el artículo III del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo cuando precisa que “La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. La conclusión es evidente, no es válido el principio de legalidad sino se subordina al principio de constitucionalidad (7).

Conclusión

En virtud de este argumento, consideramos que el artículo 31 del Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas es inconstitucional pues lesiona el derecho de propiedad de los pueblos indígenas reconocido en el artículo 2.16 de la Constitución y 14 del Convenio 169 de la OIT. Reconocer la validez del artículo 31 del Reglamento implicaría reconocer que una norma de rango reglamentario puede de facto modificar –e incumplir- el contenido de una norma con rango constitucional, lo cual altera de manera clara e indubitable, el sistema de fuentes del derecho y la jerarquía de las normas en nuestro ordenamiento jurídico, recogidas ambas en el artículo 51 y segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.

¿Cómo impugnar constitucionalmente el artículo 31 del Reglamento de la Ley de Comunidad Nativas?

En nuestra opinión, el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT derogó tácitamente el artículo 31 del Reglamento de la Ley general de comunidades nativas. No obstante en caso de jueces y funcionarios públicos, que rechacen esta tesis, no podría interponerse una acción popular contra este reglamento, a través del cual realizar el control constitucional de esta norma, pues plazo para hacerlo ya venció (el reglamento es del año 1979 y el plazo para la presentación de la demanda es de 5 años). Lo que cabría en términos generales, es recurrir al control difuso en el marco de un proceso ordinario y/o un proceso constitucional, es decir, pedirle al juez que inaplique este artículo por contravenir derechos de rango constitucional.

Sin embargo, lo que nos parece más recomendable, es presentar una demanda de amparo contra la aplicación del artículo 31 del referido Reglamento, en un caso específico, de conformidad con el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Pero además, podríamos solicitar el TC que haga mismo que hizo en el caso Filiales (STC 00017-2008-AI/TC). Es decir, teniendo en cuenta que ya paso el plazo para declarar inconstitucional una norma y expulsarla del ordenamiento jurídico, pedirle que se pronuncie por la inconstitucionalidad de la misma, ordenando su inaplicación en todos los casos análogos, en virtud que su pronunciamiento tiene la naturaleza de doctrina jurisprudencial.

Notas:

(1) Ver nuestro artículo “¿Las comunidades nativas tienen derecho a una compensación económica, por el uso que hacen de sus territorios las empresas petroleras?” Revisar en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=989.

(2) STC N° 0008-2003-AI/TC, f.j. 26.a.

(3) STC 3741-2004-AA, f.j. 15.

(4) César Landa Arroyo, Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución Económica de 1993, en: Constitución Económica del Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 67.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) Ibídem.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1026

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