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Perú: Denuncian grave atentado a derecho de consulta y estado de derecho

Servindi, 17 de noviembre, 2010.- Organizaciones indígenas y de derechos humanos calificaron hoy de grave atentado al estado democrático de derecho la forma cómo el gobierno y el Tribunal Constitucional vienen afectando el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas del Perú.

En rueda de prensa realizada hoy se criticó la resolución del Tribunal Constitucional que "de forma grave y escandalosa" señala que el derecho a la consulta será exigible a partir de junio de 2010 a pesar que fue ratificado por el Estado peruano en 1993.

La denuncia se efectuó a través de Miguel Jugo, de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDDHH); Magdiel Carrión, de la Confederación Nacional de Comunidades Afectadas por la Minería (CONACAMI) y Hernán Coronado, de la Mesa de PPII de la CNDDHH.

Ellos calificaron de "contradicción escandalosa" la decisión del Tribunal por cuanto antes el mismo organismo señaló que la falta de desarrollo legislativo "no suspenda ni limita la fuerza normativa de la Constitución".

Hernán Coronado afirmó que el TC no tiene atribuciones para cambiar la fecha de la entrada en vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos establecida en la Constitución

Con tal medida el TC está trasgrediendo la propia Constitución Política, artículos 56 y 57, el artículo 38 del Convenio sobre Pueblos Indígenas Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

El descubrimiento de la pólvora

La mencionada resolución del TC, de carácter "aclaratoria", se expidió el 24 de agosto de 2010 en el expediente 06316-2008-AA, y establece "la obligatoriedad de la consulta desde la publicación" de la sentencia STC 0022-2009-PI/TC del 9 de junio de 2010.

La resolución señala que en dicha sentencia el TC "desarrolló los principios generales mínimos del derecho de consulta" y este "hito marcado por el Tribunal debe ser tomado como una pauta que permita, de ahí en adelante, la plena eficacia del derecho de consulta".

La resolución culmina señalando que en virtud de la función ordenadora y pacificadora del TC "la obligatoriedad del derecho de consulta debe considerarse como vinculante desde la publicación en la página web" de dicha sentencia.

Uso y abuso concertado del derecho a la consulta

Madgiel Carrión Pintado, Presidente de la CONACAMI, criticó al gobierno por postergar la promulgación de la Ley de Consulta Previa aprobado por el Congreso de la República el 19 de mayo.

Las observaciones del Ejecutivo son pretextos para postergar la aplicación efectiva del derecho de consulta y está permitiendo que proliferen mecanismos sectoriales de consulta muy por debajo de los estándares mínimos planteados, señaló Carrión.

Por ejemplo, el Ministerio de Energía y Minas, publicó el 25 de octubre un Reglamento de Consulta y la Comisión Agraria del Congreso anunció otro proceso de consulta ad hoc para el proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre.

Magdiel Carrión insistió en que es imprescindible que se apruebe de manera definitiva la Ley de Consulta aprobada el 19 de mayo para evitar que proliferen procesos de consulta que no consideren los principios y procedimientos mínimos establecidos en la norma general mencionada.

Reglamento del MEM hace tabla rasa del derecho a la consulta

El reglamento de consulta del MEM fue duramente cuestionado por hacer tabla rasa del derecho a la consulta. Una de las principales críticas es que reduce la consulta a un plazo máximo de diez días contradiciendo el principio de flexibilidad e ignorando la realidad de las comunidades indígenas del país.

También excluye de la consulta las autorizaciones para la exploración y explotación de hidrocarburos, para el proceso previo en concesiones mineras y para  la aprobación de medidas administrativas como los estudios de impacto, los planes de cierre y los proyectos de factibilidad y pre factibilidad.

Otra de sus fallas es que no señala ninguna competencia al órgano estatal especializado en temas indígenas, tal como lo hace el dictamen aprobado por el Congreso el 19 de mayo, donde el órgano público tenía una función de supervisión.

El reglamento del MEM se asigna a sí mismo la labor de promoción, autorización y consulta de las actividades extractivas, ignorando y relegando al órgano público, a pesar de tener la función de velar por los derechos de los pueblos indígenas.

Contradicciones en el Congreso de la República

De otro lado, los representantes respaldaron el pronunciamiento de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Amazonía, Ambiente y Ecología del Congreso, que exige debatir y aprobar el dictamen que insiste en ratificar la ley de consulta aprobada por el pleno.

De otro lado, respaldaron la posición de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) que expresó su disconformidad con el proceso de consulta especial que pretende realizar la Comisión Agraria del Congreso sobre el proyecto de Ley Forestal y Fauna Silvestre.

En una carta enviada a la Comisión Agraria AIDESEP señala que el proceso de consulta que pretende hacer esta comisión no asegura las condiciones mínimas de transparencia y se reafirma en que el tipo de consulta que respalda es el que se encuentra establecido en el dictamen aprobado por el Congreso el 19 de mayo.

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Para mayor ilustración de nuestros lectores y lectoras reproducimos a continuación el documento de prensa distribuido por los organizadores:

Documento de Prensa

En las últimas semanas han venido sucediendo varios procesos que involucran a los pueblos indígenas del Perú. Entre ellos podemos mencionar: el Proyecto de Reglamento de Consulta a los Pueblos Indígenas para las actividades minero energéticas del Ministerio de Energía y Minas, el “Proceso de consulta” para la aprobación del Proyecto de Ley Forestal y Fauna Silvestre y la reciente Resolución de Aclaración de Tribunal Constitucional.

Como respuesta a esta situación, diversas organizaciones de la Sociedad Civil expresamos algunos elementos que deben tomarse en cuenta para que el Estado peruano respete los derechos de los pueblos indígenas de conformidad con la Constitución Política del Perú y los tratados internacionales sobre derechos humanos que se ha comprometido a respetar, como el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes (Convenio 169 de la OIT).

I. En relación al Proyecto de Reglamento de Consulta a los Pueblos Indígenas  para las actividades minero energéticas del Ministerio de Energía y Minas

El Ministerio de Energía y Minas ha publicado el proyecto de Reglamento de Consulta a los Pueblos Indígenas para las actividades minero energéticas, el pasado 25 de octubre de 2010, el cual no recoge adecuadamente los principios mínimos señalados en el Convenio 169 de la OIT ni se ajusta al Dictamen de la “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo” aprobado por el pleno del Congreso de la República el 19 de mayo de 2010.

La aprobación de un proyecto de reglamentación de procesos de consulta a nivel sectorial sin que se cuente con una Ley de Consulta que establezca los principios generales y las entidades que participarán supone el riesgo de proliferación de reglamentos sin un marco general. De ahí que el Dictamen de Ley de Consulta pretenda convertirse en el marco legal para la elaboración de reglamentos sectoriales que garantice el respeto de la institucionalidad indígena, reduciendo el riesgo de generar regulaciones dispersas y contradictorias. En ese sentido, de aprobarse el Proyecto de Reglamento aludido antes de aprobarse la Ley de Consulta, aquel podría contravenir dicha ley, así como también el Convenio 169 de la OIT facilitando la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas.

El Proyecto de Reglamento citado no señala competencia alguna al órgano estatal especializado de materias indígenas, como sí lo hacía el Dictamen de Ley de Consulta. Es importante que toda norma referida a la consulta asegure que tales procesos serán supervisados por la entidad con competencias indígenas y no la autoridad encargada de la promoción y realización de las actividades extractivas, como lo ha considerado el Proyecto de Reglamento. Así, dicha autoridad tendrá que señalar si el proceso de consulta fue adecuado y conforme al Convenio 169 de la OIT.

Asimismo, el Proyecto de Reglamento excluye de la consulta las autorizaciones para la realización de las actividades de exploración y explotación en el sector de hidrocarburos (sísmicas, perforación de pozos, entre otros). De igual modo ocurre con  el proceso previo al otorgamiento de la concesión en el sector minero, así como la aprobación de medidas administrativas como los EIA detallados, EIA Semi detallados, Declaración de Impacto Ambiental, planes de cierre, proyectos de prefactibilidad y factibilidad, entre otros, que son susceptibles de afectar los derechos de los pueblos indígenas u originarios.

Además, los principios de Transparencia y Flexibilidad que incorpora el Proyecto de Reglamento no son conformes al Convenio 169 de la OIT. El principio de Transparencia del Proyecto de reglamento señala que sólo los pueblos indígenas deben actuar de buena fe excluyendo su aplicación a las autoridades estatales. Asimismo, el establecimiento de 10 días como plazo máximo para la realización de la consulta contradice el Principio de Flexibilidad pues no toma en cuenta la realidad social, cultural y económica en la que viven los pueblos indígenas en el país.

Finalmente, consideramos importante que se incorporen los principios señalados en el Dictamen de Ley de Consulta, como los de buena fe y oportunidad, debiendo resaltarse que de no realizarse la consulta de forma previa a la medida, ésta devendría en nula.

II. En relación a la convocatoria de la Comisión Agraria del Congreso de la República al Proceso de “Consulta” del Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre

El Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República el Proyecto de Ley Nº 4141-2009/PE Ley Forestal y de Fauna Silvestre que fue derivado a la Comisión Agraria.

El pasado 7 de noviembre de 2010, el Presidente de la Comisión Agraria convocó, mediante comunicados en los diarios El Peruano y La República, a la población indígena individualmente u organizada en comunidades, gremios, federaciones, o sus representantes,  a participar de “la consulta previa, libre e informada” del Proyecto de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Dicho comunicado señala que ésta se realizaría durante el presente mes y se haría conforme lo establezca la Comisión Agraria y las organizaciones indígenas.

Consideramos preocupante que el Congreso de la República, a través de la Comisión Agraria, pretenda realizar “un proceso de consulta” para discutir el proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre sin haber aprobado antes el Dictamen de Ley  de Consulta que permitiría establecer las pautas generales para realizar un proceso de consulta apropiado. En ese sentido, de continuar el Congreso de la República con este proceso sin aprobar el Dictamen de Ley de Consulta, se podría estar creando las condiciones para una vulneración del derecho a la consulta conforme con el Convenio 169 de la OIT.

Al respecto, el pasado 9 de noviembre de 2010, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) envió una Carta a la Comisión Agraria del Congreso de la República expresando su inconformidad con el proceso de consulta que se pretende iniciar por cuanto no se asegura  las condiciones mínimas para realizar el proceso de consulta al interior de la Comisión. Asimismo, señaló que el tipo de consulta que respalda AIDESEP es el que se encuentra en el Dictamen aprobado por el pleno del Congreso de la República el 19 de mayo de 2010.

Como se observa, toda vez que existen varios proyectos de ley que podrían afectar a los pueblos indígenas y que es necesario proteger sus derechos, urge aprobar la Ley Marco de Consulta. El no hacerlo no sólo contraviene el Principio de Buena Fe que debe orientar y regular la actuación del Estado, sino que vulnera el derecho a la consulta de los pueblos indígenas y al respeto de su institucionalidad.

III. En relación con la reciente Resolución de Aclaración del Tribunal Constitucional sobre el Derecho a la Consulta

Recientemente el Tribunal Constitucional (TC) publicó la resolución recaída en el expediente Nº 06316-2008-AA Aclaración en la que se establece de forma grave y escandalosa que el derecho a la consulta sólo será exigible a partir de junio del 2010., es decir a partir de la sentencia Nº 00022-2009-PI/TC.

En la referida aclaración, el TC fundamenta la vigencia del derecho a la consulta en la seguridad jurídica y en que ha habido dificultades para hacer un desarrollo  legislativo de la ley de consulta. Esto resulta una contradicción escandalosa por cuanto  antes el TC había señalado que la falta de norma de desarrollo legislativo no suspende ni limita la fuerza normativa de la Constitución.

El TC a través del recurso de aclaración no puede cambiar la fecha de la entrada en vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos establecida en la Constitución. El hacerlo, contraviene lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Constitución que señalan que los tratados internacionales de derechos humanos entran en vigencia desde su ratificación. Asimismo,  viola el artículo 38 del Convenio 169 de la OIT y los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

En definitiva, el TC ha asumido funciones que no le corresponden. El TC olvida lo señalado en el artículo 46 de la Constitución: “Nadie debe obediencia […] a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. […] Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. Los jueces deberán meditar mucho sobre esta resolución, pudiendo en base a las consideraciones antes señaladas inaplicarla.

Lima, 16 de noviembre de 2010.

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