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El "Acuerdo Marco" una nueva estrategia para "invisibilizar" derechos comunales

Imagen referencial: Mesa de trabajo para el desarrollo de Corani. Fuente: Gobierno Regional de Puno

- Nadie estaría en contra de beneficiar económicamente a las comunidades. El problema es cuando se hace intentando anular o evitar cumplir derechos colectivos que están mas allá de una negociación civil privada.

Servindi, 2 de marzo, 2014.- El “Acuerdo Marco para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales del Proyecto Minero Corani” formaría parte de una nueva estrategia legal para "sacarle la vuelta" a los derechos de las comunidades campesinas, advirtió el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda.

El acuerdo fue suscrito por la empresa minera canadiense Bear Creek Mining Company, la Municipalidad Distrital de Corani y diversas comunidades quechuas de Puno y en éste no existe referencia a los derechos colectivos como el derecho de consulta o a compartir beneficios.

El abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) observa que lo interesante del documento "está en lo que calla, en lo que no dice y oculta, y todo parece indicar que esta será la nueva estrategia la sacarle la vuelta a la ley de consulta."

Se trata de un contrato elaborado por abogados con un enfoque civilista o de derecho corporativo que invisibiliza los derechos ancestrales de las comunidades originarias bajo una lógica en la que  "lo que no está en el acuerdo, no solo no existe sino que no es exigible" puntualiza el autor.

Pareciera que para los promotores del acuerdo la entrega de dinero efectivo a las comunidades crea la ilusión de una negociación justa -de igual a igual- entre comunidad y empresa.

Lo preocupante es que este tipo de convenios privados pretende de soslayo exonerar al Estado de su obligación de cumplir los derechos colectivos de los pueblos indígenas "a pesar de la evidente asimetría de poder".

A continuación el artículo completo de Juan Carlos Ruiz Molleda:

La estrategia de "invisibilización" de los derechos de los pueblos indígenas: Comunidades campesinas de Puno firman "Acuerdo Marco"

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

Diversas comunidades campesinas quechuas de Puno (Isivilla, Corani, Aymaña Chacaconiza, Isivilla, Quelcaya), la Municipalidad Distrital de Corani y la empresa minera canadiense: Bear Creek Mining Company, acaban de celebrar el denominado “Acuerdo Marco para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales del Proyecto Minero Corani”.

La importancia de analizar y revisar este tipo de acuerdos, está en que en éstos se desarrolla los términos de la relación entre las comunidades campesinas y la empresa.

Uno podría alegrarse que las comunidades campesinas, en tanto pueblos indígenas, sean tomadas en cuenta, asimismo, que éstas se beneficien de las actividades extractivas en sus territorios y, por último, en un país donde el Estado impone este tipo de proyectos mineros este tipo de acuerdos resulta motivo de alegría.

Incluso, si uno revisa con detenimiento el proyecto, rápidamente advierte que este acuerdo no es otra cosa que un contrato, que ha sido elaborado por abogados civilistas o de derecho corporativo. Sin embargo, hay un “pequeñísimo” problema, la “invisibilización” de los derechos de los pueblos indígenas. El mensaje que el Acuerdo Marco parecería enviar es el siguiente: lo que no está en el acuerdo, no solo no existe sino que no es exigible.

I.- Los problemas del Acuerdo Marco

1.- El “Acuerdo Marco” invisibiliza los derechos de los Pueblos Indígenas.

No existe ninguna palabra ninguna referencia al derecho a la consulta de los pueblos indígenas, al derecho al territorio, o al temido derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de la explotación de recursos en sus territorios. Tampoco hay una referencia al derecho a un medio de ambiente ni a los posibles impactos ambientales. La segunda clausula es clara cuando la empresa minera declara que “cumplirá con todas las obligaciones asumidas frente a las COMUNIDADES y la MUNICIPALIDAD incluidas en el presente ACUERDO, el EIA, los convenios y acuerdos específicos suscritos entre las PARTES hasta el final de las operaciones del PROYECTO CORANI”. Nos preguntamos, ¿y las obligaciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT que no están en acuerdo marco?

2.- Las comunidades campesinas no pueden disponer en forma libre de los beneficios sin la autorización del Municipio.

Esta es otra de las perlas de este contrato, los beneficios no son de propiedad de las comunidades campesinas, sino de una asociación en donde participa la Municipalidad y las comunidades campesinas, pero donde en ningún momento se señala quien decide. Deberá de entenderse que es 50% el Municipio y 50% las comunidades. Según la clausula tercera, la inversión será canalizada por la empresa minera a través de “LA MUNICIPALIDAD y LAS CINCO COMUNIDADES conformarán la ASOCIACION CORANI en la cual BCMC actuara solo como asesor y apoyo (…) LA ASOCIACION CORANI es la que propone, define y aprueba los programas y proyectos a ejecutar con la INVERSION (aportes) de que tata el presente Acuerdo Marco”.

Es decir si el Municipio no está de acuerdo las comunidades campesinas no pueden disponer de esos fondos. En otras palabras, los beneficios que se le entregaran a las comunidades es un “regalo” de la empresa minera, desconociendo que este constituye una concreción del derecho de los pueblos a beneficiarse de la explotación de recursos en sus territorios. El derecho a la autonomía y a la autodeterminación, el derecho a mi propio modelo de desarrollo y a mi autogobierno desaparece, contenidos en el Convenio 169 de la OIT desaparecen, no existen, y si no existen no se cumplen.

3.- La tácita prohibición de reclamar sus derechos: “Si protestas te dejo descuento los beneficios”.

La tercera clausula es ya delirante, pues contiene una regla que en los hecho implica una renuncia de derecho además de abusiva y arbitraria, absolutamente inconstitucional. Según el Acuerdo Marco, “el día de paralización o detención de la OPERACIÓN, será considerado por cada día conforme el equivalente a 1/365 de los cuatro millones de soles de la inversión (aportes) correspondientes a dicho año, es decir S/. 10,958.90 por día”. Adviértase que si por algún motivo, la población en ejercicio de la libertad de reunión, protesta por algún motivo, como por ejemplo un impacto ambiental que afecta la actividad agropecuaria, o no se ha consultado con la población, deja de recibir los fondos.

4.- Un presidente de comunidad campesina no puede renunciar en nombre de un pueblo a sus derechos colectivos.

Y no puede hacerlo, no solo porque no puede disponer de los territorios sin el consentimiento de 2/3 de los comuneros calificados, sino porque, no puede disponer de derecho del cual no es titular. En efecto, en el mejor de los casos, el Presidente de la Comunidad solo puede renunciar a sus derechos, en forma personal e individual, pero no puede “disponer” de derechos del cual solo es titular toda la comunidad campesinas en tanto pueblo indígena. Ese tipo de decisiones, excede y desbordar el mandato de un presidente de comunidad o de un apu.

II.- Nuestros cuestionamientos jurídicos al Acuerdo Marco

5.- La libertad contractual y la autonomía privada tienen límites.

Como señala el artículo 59 de la Constitución, “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. Si bien estamos ante libertades económicas reconocidas en la Constitución, su ejercicio tiene límites, entre los cuales destaca los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.

6.- El abuso de derecho por parte de las empresas a través del ejercicio de la libertad contractual.

Si bien el ejercicio de la libertad contractual es lícito en la medida en que estamos ante un derecho constitucional, cuyo ejercicio es válido, este puede devenir en un abuso de derecho, intolerable en un estado constitucional, cuando se le pretende utilizar la libertad contractual para violar otros derechos o vaciar su contenido.

7.- Nuestro ordenamiento constitucional se funda en el Estado Social y no en el Estado liberal.

Si bien este contrato se sustenta en el artículo 7 de la Ley N° 26505 (Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas) la posibilidad de suscribir “acuerdos previos”, estas normas no pueden ser interpretadas de espaldas a las normas de rango constitucional que reconocen los derechos de pueblos indígenas, por un sencilla razón, el ordenamiento no es una suma de normas aisladas, sino un “sistema jurídico”.

8.- El derecho civil no es un derecho autónomo, debe adecuarse y subordinarse s los derechos constitucionales.

Detrás de este debate está de por medio la relación que debe haber entre el derecho privado y los derechos fundamentales. El derecho civil (el Código Civil) es de rango legal, los derechos fundamentales, son de rango constitucional, y sabemos muy bien que el artículo 51 y 138 de la Constitución exigen las normas legales e infralegales se adecuen a las normas constitucionales. Es decir, la condición de validez material del derecho civil está en función que se respeten los derechos fundamentales.

9.- El territorio de los PPII no puede ser homologado a un derecho civil más.

Existe la necesidad de proteger especialmente el derecho al territorio de los pueblos indígenas, pues como lo ha dicho la Corte IDH, es condición de subsistencia de los pueblos indígenas. El derecho al territorio, como el derecho de los pueblos indígenas a los recursos naturales que garantizan su supervivencia, no son derechos de jerarquía legal sino verdaderos derechos constitucionales, que tiene una protección especial y reforzada en el ordenamiento constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos.

10.- El Estado Social de derecho exige al Estado proteger a los sectores con niveles de vulneración de sus derechos.

En el Estado liberal todos somos iguales, en consecuencia el Estado se pone de costado y deja que los particulares se relacionen y contraten, porque en teoría están en igualdad de condiciones. ¿Cuál es problema? Se hace abstracción de las reales condiciones sociales, económicas, políticas y culturales. Es tan discriminatorio tratar diferentes a los iguales como tratar igual a los desiguales. Es decir, no puede darle los mismos derechos laborales a una mujer gestante que a un hombre soltero, por ejemplo.

El Estado no puede permanecer impasible frente a esta asimetría de poder. Es por eso que nuestra Constitución ha optado por el Estado social de derecho (art. 3 y 43 de la CP). La consecuencia práctica, es la obligación del Estado social de proteger a los PPII. El Estado está en la obligación de proteger a los pueblos indígenas en atención a su situación de especial vulnerabilidad en sus derechos.

Conclusión

La entrega de dinero a las comunidades campesinas no exonera al Estado de su obligación de cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Parece que lo autores del Acuerdo Marco creen que lo que no se menciona no existe, y si no existe, no se cumple. Lo interesante de este acuerdo está en lo que calla, en lo que no dice y oculta, y todo parece indicar que esta será la nueva estrategia la sacarle la vuelta a la ley de consulta. Si uno lee este acuerdo, no existen pueblos indígenas, solo personas individuales, no existen pasivos ambientales, no existe derecho a la consulta, no existe derecho a compartir beneficios. Pero además, tal parece que las comunidades campesinas están de igual a igual con la empresa. Las normas legales han logrado el milagro, superar la asimetría de poder entre las organizaciones campesinas y las empresas. La asimetría de poder entre ambas es un invento de los maximalistas pareciera. Y claro, el Estado brilla por su ausencia, a pesar de la evidente asimetría de poder.

* Recogemos nuestro artículo: “Crítica a la figura del “acuerdo previo” entre pueblos indígenas y empresas que realizan actividades extractivas en territorios indígenas”, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc11042013-214344.pdf.

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Fuente: Instituto de Defensa Legal (IDL): http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1291

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