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Gobierno sigue legislando de espaldas a pueblos indígenas y fuera de contexto

- Procedimiento de petición de consulta establece plazos arbitrarios ajustados.

Servindi, 27 de enero, 2014.- El “Procedimiento del derecho de petición de los pueblos indígenas para la inclusión en un proceso de consulta previa o para la realización del mismo, en el Ministerio de Cultura” publicado el 12 de diciembre último confirma que el gobierno sigue legislando de espaldas a los pueblos indígenas.

La norma publicada mediante la Resolución Viceministerial 010-2013-VMI-MC "no logra resolver problemas fundamentales, antes bien, deja preguntas y vacíos que se traducen en indefensión de los derechos de los pueblos indígenas" sostuvo el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda quién advirtió que se está legislando pensando en "contextos occidentales y realidades urbanas".

La norma cita una base legal incompleta "olvidando" las reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la consulta, a propósito de diferentes casos en materia de pueblos indígenas.

Al viceministerio de Interculturalidad en su calidad de órgano técnico especializado se le asignan dos funciones incompatibles: emite opinión técnica en primera instancia y es segunda instancia administrativa.

También resulta preocupante el breve plazo de 15 días para solicitar la consulta luego de la publicación de la norma. Este plazo es ambiguo y puede dar pie a interpretaciones que señalen que fuera de este plazo se pierde el derecho a la consulta, observa el abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL), quién se pregunta: ¿Puede una norma reglamentaria restringir de esa manera un derecho constitucional?

Otro problema concierne a que los actos administrativos serán de conocimiento para los pueblos indígenas a través de su publicación en el diario oficial El Peruano, publicación de circulación restringida en las zonas andinas y amazónicas.

El analista observa que se incurre en el mismo problema de las concesiones mineras en el que se notifica a través del diario el otorgamiento de concesiones, y en los avisos solo se informan sobre las cuadriculas afectadas como si todos fueran expertos en sistema de información geográfica pero no se notifica efectivamente a las comunidades campesinas y nativas.

Destaca que la Constitución Política define un Estado social y democrático de derecho -no un Estado liberal de derecho- y la obligación del Estado de favorecer a los sectores excluidos sustentando medidas de discriminación positiva.

Recuerda al jurista Luis Prieto Sanchis quién afirma que "tratar igual a los que son materialmente desiguales es tan violatorio del derecho a la igualdad y a la no discriminación, como tratar igual a los que son material y sustancialmente similares".

A continuación el artículo completo de Juan Carlos Ruiz Molleda:

Análisis del procedimiento de petición de la consulta aprobado por el MINCU: Más preguntas que respuestas

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

Se acaba de publicar el día 12 de diciembre del 2013 el “Procedimiento del derecho de petición de los pueblos indígenas para la inclusión en un proceso de consulta previa o para la realización del mismo, en el Ministerio de Cultura”, aprobado mediante Resolución Viceministerial Nº 010-2013-VMI-MC. En principio, saludamos el esfuerzo del Viceministerio de Interculturalidad (VMI) por implementar el derecho a la consulta. Sin embargo, consideramos que este reglamento no logra resolver problemas fundamentales, antes bien, deja preguntas y vacíos que se traducen en indefensión de los derechos de los pueblos indígenas.

1.- Base legal incompleta.

La base legal identificada está incompleta, pues solo hace referencia a normas. La resolución aprobada “olvida” que también constituye marco normativo del derecho a la consulta, las reglas jurisprudenciales desarrolladas por el Tribunal Constitucional y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la consulta, a propósito de diferentes casos en materia de pueblos indígenas. Por ejemplo, la sentencia 00022-2009-PI (entre los fundamentos jurídicos 26 al 36) precisa cuál es el contenido constitucional del derecho a la consulta y los principios que forman parte de él. Imposible comprender el derecho a la consulta si uno no revisa ésta y otras sentencias. Se necesitaba una norma pedagógica y acá no se hizo eso.

2.- Funciones incompatibles del VMI en el proceso de consulta.

No queda claro la implementación del artículo 19, inciso “d” de la Ley del Derecho a la Consulta Previa Nº 29785, que establece que el mismo órgano que emitió opinión técnica en primera instancia, resuelva en segunda instancia. El artículo 7 de la norma aprobada no dice nada sobre el tema. ¿Cuál es el problema? El órgano técnico especializado, es decir el Viceministerio de Interculturalidad, se le ha asignado dos funciones incompatibles: emite opinión técnica en primera instancia y es segunda instancia administrativa. No puede cumplir ambas funciones.

Si uno revisa el artículo 19 inciso d) de la ley de la consulta, advierte que se le concede al órgano técnico especializado la función de emitir opinión de oficio o a petición de parte sobre los recursos de las organizaciones indígenas que solicitan la consulta previa. Sin embargo, el artículo 9, 3er párrafo de la misma ley, establece la función del órgano técnico especializado de resolver en segunda instancia administrativa los recursos de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, en los casos en que la entidad estatal deniegue la consulta en primera instancia. No puede cumplir ambas funciones pues si ya emitió opinión técnica en primera instancia administrativa, no es un órgano independiente que pueda revisar en segunda instancia la decisión de primera instancia. Debió de optarse por algunas de las dos funciones, pero la norma aprobada guarda silencio.

3.- ¿Cuál es el criterio para evaluar la afectación directa por actos normativos?

El artículo 6.7.5 de la norma aprobada, incluyen la consulta de actos normativos, como son los decretos supremos, y lo hace en una norma que regula la consulta de actos administrativos. Sin embargo no queda claro aquí ni en el reglamento de la ley de consulta aprobado por el D.S. Nº 001-2012-MC y menos en la ley de consulta previa, cuáles son los criterios para definir cuando una norma “afecta directamente” a los pueblos indígenas. Esto ha sido definido en la sentencia del TC 00022-2009-PI/TC (fundamentos del 37 al 40). Una prueba más de la necesidad de incorporar la jurisprudencia, como marco normativo del ejercicio del derecho a la consulta.

4.- ¿Cómo se enteran los PPII de la existencia de un acto administrativo?

Según la norma, a través de su publicación en el diario oficial “El Peruano”. Sin embargo, resulta evidente que los pueblos indígenas no solo no están pendientes de la publicación de las noticias en el diario oficial, sino que en muchos casos no tienen acceso al mismo. Estas publicaciones tienen un circuito de circulación muy restringido. En otras palabras, el diario oficial no circula por las zonas amazónicas y andinas fuera de las ciudades. Más aún, esta publicación no está traducida a idiomas indígenas. Además, los autores de la norma aprobada, desconocen que los pueblos indígenas son culturas orales, lo cual genera barreras culturales y lingüísticas que no han sido tomadas en cuenta al momento de elaborar este procedimiento de petición de la consulta. Experiencias han mostrado que en varios casos las comunidades campesinas y nativas recién se enteran de la medida administrativa ya aprobada cuando llegan los trabajadores con sus maquinarias.

Si bien esta regla puede estar justificada para la población urbana y para culturas escritas, esto no puede aplicarse a los pueblos indígenas, pues implicaría generar una situación de indefensión. Y es discriminatorio no solo tratar diferentes a los iguales, sino tratar igual a los diferentes. En este caso, la defensa y protección de los derechos de los pueblos indígenas exige que el órgano del Estado que prevé adoptar una decisión que afectará a los pueblos indígenas, les comunique esta decisión de manera efectiva. No se trata de generar tratos discriminatorios, sino de hacer distinciones en base a diferencias reales.

5.- ¿Solo 15 días luego de la publicación del acto, para pedir la consulta?

La norma resulta abusiva y arbitraria, pues 15 días es un plazo muy reducido para que la comunidad campesina o nativa pueda mínimamente evaluar y ponerse de acuerdo sobre la solicitud del proceso de consulta. Existe un desconocimiento de los autores de esta resolución sobre el funcionamiento de las comunidades. Solo la convocatoria de una asamblea comunal demora 15 días. Pero además, los 15 días son un plazo de tiempo absolutamente insuficiente, si se tiene en cuenta que estas comunidades viven en zonas alejadas. La mayor cantidad de esos 15 días se necesita para llegar a las capitales de provincia. Así, esta norma solo revela un desconocimiento de las barreras geográficas, comunicacionales y de acceso a información que existen en el país, y que se está legislando pensando en la realidad de Lima.

6.- ¿Y si no presentan el pedido en los 15 días, pierden el derecho a la consulta?

Todo parece indicar que sí. No solo se trata de un tema de deficiente técnica legislativa. La regla de los 15 días para pedir la consulta luego de la publicación de la norma es ambigua, pues puede dar pie a interpretaciones que señalen que fuera de este plazo se pierde el derecho a la consulta. ¿Puede una norma reglamentaria restringir de esa manera un derecho constitucional? Olvidan los autores un principio elemental que el desarrollo legislativo y reglamentario de los tratados internacionales y en general, de las normas constitucionales, debe estar dirigido a optimizar la protección de los derechos, no a restringirlos. No es un temor infundado. La cultura y la ideología jurídica legalista que tienen nuestros operadores del derecho y los funcionarios públicos generan interpretaciones al pie de la letra, casi “literales”. No faltarán los funcionarios en rincones apartados del país que harán ese tipo de interpretaciones.

El tema del plazo no es un requisito más. Según la jurisprudencia vinculante del TC, el plazo razonable y adecuado es un requisito cuya violación compromete el respeto del principio de buena fe, que es parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta. Como señala el fundamento 30 de la sentencia del TC 00022-2009-PI/TC,

“es importante subrayar que los pueblos indígenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situación ante la cual se encuentran. Se garantiza así el desarrollo del proceso de diálogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la medida que se esté consultando. Frente a este tipo de situaciones el principio de flexibilidad tendrá que activarse a fin de adaptar la consulta a cada situación”.

Conclusión: ¿Cuál es el problema de fondo? ¿Para quién se legisla?

Nos queda claro que se está legislando de espaldas a los pueblos indígenas, pues se están aplicando normas pensadas para contextos occidentales y realidades urbanas, que en los hechos solo significan indefensión de los derechos de los pueblos indígenas. El VMI olvida que los pueblos indígenas merecen una protección no solo reforzada en atención a su extremada vulnerabilidad en sus derechos, sino una regulación específica. Se incurre en el mismo problema de las concesiones mineras. Se notifica a través del diario el otorgamiento de concesiones, y en los avisos solo se da información sobre las cuadriculas afectadas como si todos fuéramos expertos en SIG, capaces de traducir la cuadrículas a mapas geográficas, pero no se notifica efectivamente a las comunidades campesinas y nativas que INGEMMET está concesionando recursos mineros debajo de su territorio (1).

El reconocimiento del Estado social de derecho realizado por nuestra Constitución no es irrelevante al momento de reglamentar las leyes. Todo lo contrario. El Estado social impone obligaciones muy concretas. El artículo 43 de la Constitución reconoce que la República del Perú es social. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución» (2).

A su vez, el artículo 59 de la Carta Política, precisa que “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”. Este consagra el principio del favorecimiento de sectores excluidos, sustentando la adopción de medidas típicas de discriminación positiva, la cual a su vez, tiene estrecha relación con el principio de igualdad sustancial, desarrollado por un sector de la doctrina. Según ésta, tratar igual a los que son materialmente desiguales es tan violatorio del derecho a la igualdad y a la no discriminación, como tratar igual a los que son material y sustancialmente similares(3).

En relación con el contenido material de la fórmula del Estado Social, señala el TC: “en el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clásicas restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de garantizar los objetivos de promoción del bienestar general contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos sociales, requiere también la garantía de operativización de estas nuevas cláusulas constitucionales»(4). Ello exige, en primer lugar, «la emisión de las normas necesarias que fijen el marco jurídico a partir del cual se diseñará la infraestructura institucional y material capaz de satisfacer estos derechos»(5). En relación con los pueblos indígenas, el TC ha sostenido

“que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora”(6).

Como muy bien lo explica el Tribunal Constitucional,

“la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú” (7).

¿Es tan difícil de entender esto?

Notas:

(1) Ver nuestro artículo ¿Cómo saber si hay concesiones mineras en el territorio de una comunidad campesina? Disponible en: http://servindi.org/actualidad/96728.

(2) STC Nº 00020-2005-AI/TC, f.j. 99. Ver también Baldo Kresalja y César Ochoa, Derecho Constitucional Económico, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, pág. 286.

(3) Luis Prieto Sanchis. “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”. En: Derechos Sociales y derechos de las minorías. Segunda edición. México D.F.: Editorial Porrúa, 2001, pp. 17-68.

(4) STC Nº 05427-2009-PC, f.j. 15.

(5) Ibídem.

(6) STC exp. Nº 00042-2004-AA/TC, f.j. 1.2.

(7) STC Nº 00042-2004-AI, f.j. 1.

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Fuente: Boletín Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL): http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1263

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