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Proyecto Majes Siguas tiene vicio de nulidad por no efectuar consulta previa

Servindi, 12 de noviembre, 2013.- El Proyecto Majes Siguas II tiene un vicio de nulidad y en consecuencia es ilegítimo porque no fue consultado a las comunidades campesinas de la provincia de Espinar, en Cusco, toda vez que afecta el derecho de estas al recurso natural agua.

Así lo sostiene el experto en derecho constitucional Juan Carlos Ruiz Molleda en un argumentado artículo donde cita lo expuesto por el magistrado Ernesto Álvarez en la resolución aclaratoria del 8 de noviembre y que forma parte de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Agrega además que conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional los funcionarios de PROINVERSION pueden ser sancionados con multas acumulativas e incluso la destitución si se resisten a cumplir una sentencia.

Finalmente, el autor se pregunta: "¿Quiénes violan el Estado de Derecho? los pobladores de Espinar, angustiados por quedarse sin agua, o el Gobierno que no cumple con una sentencia del Poder Judicial. Usted lector tiene la respuesta".

A continuación el artículo completo de Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani:

Imagen: Arequipawebsite

Gobierno incumple sentencia del TC que ordenó consultar el Proyecto Majes Siguas II

Por Juan Carlos Ruiz Molleda* y Maritza Quispe Mamani**

11 de noviembre, 2013.- En estos momentos la provincia de Espinar vive un conflicto grave que amenaza por seguir un curso de violencia y de confrontación, con daños que lamentar. El problema está en que el Tribunal Constitucional ordenó en la STC Nº 01939-2011-AA, un proceso de amparo interpuesto por el Gobierno Regional de Cusco y el Municipio Provincial de Espinar, realizar un nuevo balance hídrico. Se le encargo a las Naciones Unidas realizarlo, el problema es que la población no dejó realizar el indispensable trabajo de campo. Obviamente, nos parece mal que los espinarenses no hayan dejado hacer el trabajo de campo. Pero, lo cierto es que actualmente sólo tenemos un informe de gabinete. El debate entonces es: ¿si se puede medir a ciencia cierta las necesidades de agua de la población de Espinar, sin un trabajo de campo?.

Junto a ello, otro grave problema, que no ha reparado el Gobierno, y parece que ha pasado desapercibido por las propias organizaciones indígenas, es que en la mencionada sentencia, en el voto singular del magistrado Ernesto Álvarez en la resolución aclaratoria para ser más preciso, que es parte de la sentencia, según el propio TC, se ordena al Gobierno realizar el proceso de consulta previa.

Es decir, el Gobierno, no solo ha cumplido a medias con la obligación de realizar el Balance Hídrico, pues no hay un estudio de campo detrás, sino que no ha consultado con las comunidades campesinas de Espinar, toda vez que Majes Siguas II afecta su derecho al recurso natural agua, contenido en el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT. En otras palabras, el Proyecto Majes Siguas II tiene un vicio de nulidad, es decir, es ilegítimo.

De otro lado, acaba de llegar al TC la otra demanda presentada por la ex Vicaria de Sicuani y el IDL, en que se invoca la violación precisamente del derecho a la consulta previa en el proyecto Majes Siguas II. Nos referimos al proceso que se tramita con el expediente 06314-2013-AA. A diferencia del anterior proceso, este está referido de manera central a la violación del derecho a la consulta.

1.- La sentencia del TC 01939-2011-PA, ordenó la realización de un proceso de consulta.

Si se mira con detenimiento la resolución aclaratoria recaída en el exp. No 01939-2011-PA, que ordenó al Estado realizar el Balance Hídrico, y que ahora está en controversia, en la parte final, se señala literalmente “RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Álvarez Miranda, que se agrega”. (Ver link http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01939-2011-AA%20Aclaracion.html)

Y si se revisa el voto singular de la resolución aclaratoria del magistrado Ernesto Álvarez Miranda, se advertirá que este está referido a la obligación de realizarse el proceso de consulta. En efecto, este magistrado señala que a pesar que en las dos primeras instancias en el proceso de amparo, no se invocó el derecho a la consulta, “No obstante, considero que ello no implica que se deje de lado toda mención a las obligaciones constitucionales y legales que el Estado tiene respecto al derecho de consulta. Al margen de lo resuelto (o no resuelto) en las instancias precedentes, es evidente la obligación del Estado de cumplir con la normativa internacional y domestica vigente. Por ello debe tomarse en consideración las obligaciones del Convenio 169 de la OIT y Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (sic) (Ley N.º 29785)” (f.j. 2). (Subrayado nuestro)

La conclusión es evidente, el Estado no ha cumplido con realizar el proceso de consulta con las comunidades campesinas de Espinar, lo cual implica una grave violación de la cosa juzgada y del derecho al cumplimiento de las sentencias, violándose de esta manera el artículo 139 inciso 2 de la Constitución.

“Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución.

2.- La efectividad de las sentencias como contenido esencial de la garantía de la tutela judicial efectiva.

La no ejecución de una sentencia viola, no solo el derecho a la tutela judicial efectiva sino el derecho a la protección judicial por parte del Estado y al acceso a la justicia en general. La eficacia de las sentencias es una de las principales garantías del derecho a la tutela judicial efectiva(1). En otras palabras, una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial es el cumplimiento de las sentencias. No se trata de una garantía más sino de su contenido esencial(2). De qué sirve impulsar un proceso judicial si, luego de alcanzar una resolución favorable, ésta no puede ser cumplida. El cumplimiento de las sentencias y resoluciones judiciales firmes forma parte del complejo contenido del derecho a la tutela judicial efectiva(3) reconocido en nuestra Carta Política en el artículo 139 inciso 3.

Como señala Carolina Canales, “el ideal de justicia material que emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concreción no sólo con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivización o realización material, que se logra mediante el cumplimiento de la sentencia”(4).

En tal sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando los jueces y tribunales a quienes corresponde hacer ejecutar lo juzgado, adoptan las medidas oportunas y necesarias para el estricto cumplimiento del fallo sin alterar el contenido y el sentido del mismo(5). El fundamento constitucional de la obligación de promover el cumplimiento de las sentencias se encuentra en el artículo 139 inciso 2 de nuestra Carta Política.

Si bien en el Perú no contamos con un artículo similar al 118 de la Constitución Española, el artículo 139 inciso 2 de nuestra Constitución es claro, estableciendo tres mandatos. Primero, la prohibición de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada; segundo, la prohibición de cortar procedimientos en trámite; tercero, la prohibición de modificar sentencias y, finalmente; cuarto, la prohibición de retardar su ejecución. Destaca sin lugar a dudas, el mandato constitucional de no retardar la ejecución de la sentencia, lo cual se traduce, en la obligación constitucional de cumplimiento de forma inmediata, la misma que recae tanto sobre el obligado como sobre el juez, este último como garante de que ello se cumpla. Y es que, todos deben prestar esta colaboración, y los afectados concretamente por el fallo, vienen ineludiblemente obligados a su cumplimiento, cualquiera que sea la persona a que se refiera el mandato judicial(6).

Para la doctrina española, la pretensión no quedará satisfecha con la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando lo mandado en la sentencia sea efectivamente cumplido. Si la sentencia declara que la pretensión es conforme al ordenamiento jurídico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no será efectiva hasta que se realice el mandato judicial y el que accionó obtenga lo pedido(7). No obstante, si el obligado se resiste de cualquier manera a realizar lo mandado, el Estado debe emplear los medios necesarios para superar la resistencia, llegando al empleo de la fuerza para lograrlo(8).

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comporta la efectividad del fallo, es decir, que el tribunal adopte las medidas conducentes a ello. Como dice el TC español:

“el derecho a la tutela judicial efectiva (…) no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia (…), ni se limita a garantizar una resolución de fondo fundada (…), si concurren todos los requisitos procesales. Exige, también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellos comportan a favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones”(9).

En otro momento, el TC español señaló que “el derecho a que se ejecuten los fallos judiciales que reconocen derechos propios sólo se satisface cuando el órgano judicial adopta las medidas oportunas para llevar a efecto esa ejecución, con independencia de cuál sea el momento en el que las dicta”(10). Agrega, que la inejecución pura y simple dejaría ignorados los derechos e intereses de la parte que obtuvo su tutela judicial a través de la sentencia favorable a los mismos(11).

El Tribunal Constitucional peruano ha sido claro y enfático al sostener que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución. También se encuentra aludido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución”(12).

El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Pero también lo está el Presidente de la República, a quien, en su condición de titular del Poder Ejecutivo, conforme establece el inciso 9) del artículo 118° de la Constitución, le corresponde “Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales”(13).

3.- La ejecución de las sentencias en sus propios términos es un derecho de ambas partes(14).

El derecho a la ejecución de las sentencias no solo puede ser violado ante casos de incumplimiento, sino también ante supuestos de cumplimiento defectuoso e incompleto, como es el del Caso Majes Siguas II. La norma constitucional exige un cumplimiento material y no solo formal o aparente. El artículo 22° del Código Procesal Constitucional por su parte, señala que la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda.

En tal sentido, la ejecución ha de consistir precisamente en “el cumplimiento de lo previsto en el fallo y constituye, junto al derecho del favorecido a exigir el cumplimiento total e inalterado, el del condenado a que no se desvirtúe, se amplíe o se sustituya por otro”(15). Es necesario reparar en que el derecho a la ejecución “impide que el órgano judicial se aparte, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución de la misma cuando ello sea legalmente exigible”(16). El contenido principal del derecho consiste, pues, “en que esa prestación jurisdiccional sea respetuosa con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradicción con terceros”(17).

El fundamento de esta exigencia es el principio de “identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en la sentencia”(18). Esta norma está dirigida a evitar que sin causas justificadas las condenas no se cumplan en forma específica, frustrándose las expectativas de las partes(19).

4.- Conclusión. ¿Qué hacer?

Si se analiza el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, se advierte que se puede imponer multas acumulativas y destitución del funcionario público que se resista a cumplir con una sentencia. En consecuencia, habría que presentar un escrito al Tribunal Constitucional pidiendo que imponga multas acumulativas, y luego destitución de los funcionarios de PROINVERSION por no consultar Majes Siguas II, y contra los funcionarios de la PCM por no hacer un balance hídrico con trabajo de campo. Finalmente, nos hacemos una pregunta: ¿Quiénes violan el Estado de Derecho?, los pobladores de Espinar, angustiados por quedarse sin agua, o el Gobierno que no cumple con una sentencia del Poder Judicial. Usted lector tiene la respuesta.

Notas:

(1) Según M. Teresa Fernández Pacheco Martínez, “el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ello significa que ese derecho fundamental lo es al cumplimiento de los mandatos que la sentencia contiene, a la realización de los derechos reconocidos en la misma, o de otra forma, a la imposición a que fue condenado”. Ver las sentencias del TC Español, 205/1987, 153/1992, 41/1993, 247/1993, 380/1003, y 219/1994). FERNÁNDEZ PACHECO MARTÍNEZ, M. Teresa. La ejecución de las sentencias en su propios términos y el cumplimiento equivalente. Lima: Tecnos, 1996, p. 10.

(2) ibídem.

(3) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela Judicial efectiva. Barcelona: Bosch, 1994, p. 303.

(4) CANALES, Carolina. “La eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional”. Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 6, abril-junio 2007, p. 21.

(5) FERNÁNDEZ PACHECO MARTÍNEZ, M. Teresa. Op. cit., p. 25. Sobre el punto se pueden ver las siguientes sentencias del TC Español: 125/1987, 28/1989 y 153/1992.

(6) GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. 2ª. Edición. Madrid: Civitas, 1989, p. 232

(7) Ibídem, p. 227.

(8) Ibídem.

(9) STC 32/1982, de 7 de junio de 1982. Citado por GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Op. Cit., p. 228.

(10) STC 26/1983 de 13 de abril de 1983. Citado por GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Op. Cit., pp. 228-229.

(11) STC 9/1981 de 31 de marzo de 1981. Citado por GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Op. Cit., p. 229.

(12) Sentencia del TC recaída en Exp. Nº 015-2001-AI/TC, Exp. Nº 016-2001-AI/TC y Exp. Nº 004-2002-AI/TC (Acumulados), f.j. 8. Para este colegiado, el derecho a la tutela jurisdiccional es “un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales” (f.j. 9).

(13) Sentencia del TC recaída en Exp. Nº 015-2001-AI/TC, Exp. Nº 016-2001-AI/TC y Exp. Nº 004-2002-AI/TC (Acumulados), f.j. 12.

(14) Ver nuestro artículo APUNTES SOBRE LA INEJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. En: http://www.derechovirtual.com/uploads/archivos/E2n2-Ruiz.pdf.

(15) FERNÁNDEZ PACHECO MARTÍNEZ, M. Teresa. La ejecución de las sentencias en sus propios términos y el cumplimiento equivalente. Lima, Tecnos, 1996, pág. 26

(16) Ibídem, Cit., pág. 26. Esta autora cita las sentencias del TC Español: 125/1987 y 215/1988,.

(17) Ibídem, pág. 26. Esta autora cita la sentencia TC Español: 153/1992.

(18) Ibídem, pág. 10.

(19) Ibídem, pág. 11.

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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL).

**Maritza Quispe Mamani es abogada de la ONG Derechos humanos sin fronteras

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Fuente: Boletin Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1201

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