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Perú: El caso de la Comunidad de Cañaris y el Derecho a la Consulta Previa

Por Luis Hallazi Méndez*

31 de enero, 2013.- El Gobierno vuelve a demostrar su incapacidad para hacerle frente a un conflicto que hoy es noticia pero que desde hace varios meses venía mostrando serios síntomas de malestar, no solo de la comunidad campesina San Juan Bautista de Cañaris, sino de todo el distrito, lo que fue transmitido en su oportunidad por sus autoridades (1). Por tanto no solo se trata de incapacidad, puesto que ésta es una consecuencia ante una situación puntual.

Esto sin duda, se trata de una crisis de la gobernabilidad respecto a la conflictividad socio-ambiental, debido entre otras causas a la estructura del Estado, que carece de una organización territorial que le permita actuar con una lógica de Estado de derecho. Nos referimos por ejemplo a que las autoridades regionales y sus órganos especializados, en este caso la Gerencia Regional de Energía y Minas de Lambayeque carecen de competencias y de recursos económicos que les permitan resolver en primera instancia un malestar o conflicto ciudadano comprensible desde todo punto de vista.

Recordemos que el Gobierno Regional de Lambayeque no recibe ninguna regalía minera y peor aún canon minero. Sin embargo, a diciembre de 2012, según el Gerente General de Energía y Minas de Lambayeque se registraron un total de 459 concesiones mineras tituladas en toda la región, que se concentran en los distritos de Incahuasi, Cañaris, Olmos y Oyotún; además de otras 173 concesiones en trámite en estos mismos distritos (2).Una de las preguntas que surgen están referidas a la sostenibilidad de los proyectos extractivos sin una verdadera coordinación y comunicación con las comunidades campesinas y nativas, mejorar llamadas poblaciones indígenas y originarias. (3)

Pero esto no solo se trata de un tema de conflictividad social y de cómo hacer para mitigarlo, sino que principalmente se trata que el Estado se someta a su propia lógica de derecho, como principal responsable del ius imperium, potestad que le ha sido dada precisamente para garantizar el cumplimiento de las normas que el mismo dicta.

En ese sentido lo que la comunidad campesina de San Juan de Cañaris demanda, es el respeto a sus decisiones en el marco del derecho a la autonomía organizativa, a decidir sus propias prioridades en lo que atañe a su propio desarrollo, así como el cumplimiento del derecho a la participación y consulta previa que es vigente desde febrero de 1995 a través de la ratificación de un tratado internacional de derechos humanos como es el Convenio 169 de la OIT que le asigna a su contenido, la misma categoría de reconocimiento de derechos  que se desprenden de nuestra Constitución Política (4).

Breve relato del Caso Cañaris

Los Cañaris fueron una población anterior a la conquista y colonización española, históricamente jugaron un papel muy importante en el Tahuantinsuyo. Su nombre se les asociaba a los puestos de vigilancia y control militar en el extremo norte del imperio. Hoy los descendientes de los Cañaris están en pie de lucha, exigiendo el cumplimiento de sus derechos como poblaciones originarias.

Es así como a mediados del 2010 se reanudaron los estudios de factibilidad realizados por la empresa canadiense Candente Cooper Corp. destinados a extraer más de 7 500 millones de libras de cobre (5), además de otras tantas libras de oro no precisadas, dado que también hay indicios que existen recursos auríferos considerables, puesto que no se trata de un solo proyecto Cañariaco Norte, sino de dos más los Proyectos Cañariaco Sur y Quebrada Verde.

Por otro lado, las relaciones se fueron deteriorando con las comunidades que serían afectadas con el proyecto Cañariaco Norte y como suele ocurrir a medida que la empresa iba logrando sus objetivos sean de prospección y/o burocráticos, la comunidad empieza a tener menos importancia, siendo útil a la hora de asistir a talleres comunales y al momento de la votación que permita llegar al Acuerdos de Acceso y un obstáculo cuando existe inconformidad en los proceso de toma de decisión.

Es así que el 8 de mayo según la empresa se obtiene un acuerdo donde la comunidad otorga el acceso o licencia social, la cual es convocada por un juez, puesto que el presidente de la comunidad se resiste a convocar una Asamblea General, donde se afirma -según la empresa- que dicha “convocatoria fue a petición de 1000 ciudadanos” (6) el supuesto acuerdo es desconocido por las comunidad alegando que solo algunos fueron comuneros y otra parte trabajadores de la empresa y que además la votación fue a mano alzada, no respetando los propios procesos de la comunidad.

A pesar del entusiasmo publicado en notas de prensa por parte de la empresa (7) las relaciones con la comunidad se fueron deteriorando. Posteriormente, lo que se hace es convocar a una Asamblea General donde a su vez se convoca a una Consulta Comunal en amparo a su Estatuto Comunal para que el 15 de Julio del 2012 se realice tal acto, que finalmente fue postergada hasta septiembre. Es allí que se llega a un punto de inflexión donde la relación tomaría otro rumbo, más aún con los resultados de la Consulta Comunal que se realizará el 30 de septiembre (8). Como es lógico la empresa Candente Copper rechazó el resultado de la consulta pues considera que no se realizó de acuerdo a las leyes de las comunidades campesinas y nativas, Ley 24656 y que la consulta no es legalmente vinculante (9).

Para referirnos al proceso en sí, debemos señalar que la consulta comunal fue organizada por la propia comunidad campesina con sus propios recursos y gestiones en ejercicio de un derecho constitucional dado a las comunidades campesinas en una de sus dimensiones del derecho a la autonomía organizativa (art. 89 C.P). Cabe señalar que el proceso se llevó a cabo con la presencia de autoridades regionales, sectoriales y organizaciones de la sociedad civil, las cuales participaron como veedores garantizando la transparencia del proceso y  además se desplazaron 120 policías para mantener el orden a la hora de ejercer el voto comunal (10).

Además, la comunidad en Asamblea dio la responsabilidad de nombrar y dirigir el proceso a un presidente que se denominaría “Comité Electoral de la Asamblea a voto secreto de la Comunidad Campesina  San Juan de Cañaris”. El resultado de la consulta que se realizó en 3 lugares de la comunidad: Cañaris (capital del distrito), Huacapampa y Congona; donde distribuidas 6 mesas de votación, fue el siguiente: de 1826 votos emitidos, 106 comuneros dijeron Si al proyecto Cañariaco Norte  y 1719 comuneros votaron por él No, siendo un equivalente al 95% de desaprobación.

En último lugar, son conocidos los hechos ocurridos después de este proceso en el caso Cañaris. Las autoridades ignoran un marco normativo que garantiza la autonomía organizativa de las comunidades campesinas, así como lo estipulado por el Convenio 169 OIT en lo referente a decidir por su propio desarrollo y tener respeto por las iniciativas de los pueblos para participar en sus propias decisiones (art. 6 inc. b y c). Esta inobservancia del derecho vigente de los pueblos indígenas, trajo como consecuencia el descontento y frustración de la comunidad campesina, la que fue incrementándose, solo dejando una opción a las comunidades campesinas: la acción colectiva a través de la protesta en distintas modalidades hasta realizar un intento de toma de carretera (11) y en seguida provocar la reacción represiva y desproporcional de la policía, dejando heridos, en algunos casos graves, producto de un enfrentamientos entre comuneros y fuerzas policiales que siempre se podrá evitar. Esto, acompañados de declaraciones desatinadas que hicieran al respecto autoridades del gobierno para despreciar estas protestas y reducirlas a actos delictivos terminan configurando un conflicto social en escalamiento, que pueda traer consecuencias nefastas para la población de estas comunidades.

Aplicación de la consulta previa y otras cuestiones de derecho

En función a esos hechos es pertinente hacernos las siguientes preguntas: ¿hasta qué punto tiene validez jurídica estos procesos de auto consulta? Como se desprende del Convenio 169 OIT y de la Ley de Consulta Previa, Ley 29785 art.2 la obligación de realizar la consulta previa recae en  el Estado. Esta consulta tiene como finalidad buscar un acuerdo o consentimiento acerca de las medidas propuestas (art, 6. Inc 2 C.169 OIT); sin embargo tanto el convenio como las sucesivas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, garantizan que los pueblos indígenas deben influir en la decisión final y lograr un consenso que salvaguarde los otros derechos de mismas poblaciones.

En ese sentido si bien la consulta realizada por la comunidad campesina de Cañaris no constituye una consulta estatal, se debe considerar los procesos de auto-consulta como un ejercicio del derecho a la autonomía organizativa de las comunidades campesinas y nativas, más aun si de lo que se trata es de generar condiciones para que las comunidades campesinas y nativas puedan participar libremente y a todos los niveles en la adopción de decisiones que atañe su desarrollo. La empresa, en este caso Candente Cooper Corp., no puede desconocer, ni realizar actos que entorpezcan el libre desarrollo de los mecanismos participativos que las comunidades vean por conveniente aplicárselas, sean cuales fueran y no contravengan los derechos humanos.

Por consecuencia, las empresas en el Perú tienen la obligación de respetar las normas nacionales y los derechos humanos (12). Por otra parte la obligación del Estado es asegurarse que existan instituciones y otros mecanismos para administrar los programas que afecten a los pueblos indígenas (art.33 inc. 1 C-169 OIT), además de establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de los pueblos indígenas e incluso proporcionar los recursos apropiados para llevar a cabo sus acciones (art. 6.1. C 169 OIT). Es decir que cualquier mecanismo establecido por los pueblos indígenas como el de la auto-consulta tiene fundamento jurídico y es conveniente realizarlo dado que permitirá tener una participación efectiva en las decisiones que tome la comunidad.

Finalmente, como el caso Cañaris es una muestra más de la poca responsabilidad de los funcionarios públicos por conocer la normativas que garantizan los derechos de las poblaciones indígenas, es que la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Kichwa de Sarayaku vs Ecuador estimó oportuno adoptar, con la respectiva disposición presupuestaria, programas o cursos obligatorios que contemplen módulos sobre los estándares nacionales e internacionales en derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas, dirigidos a funcionarios militares, policiales y judiciales, así como a otros cuyas funciones involucren relacionamiento con pueblos indígenas, como parte de la formación general y continua de los funcionarios, en todos los niveles jerárquicos (13).

En segundo orden se encuentra un punto crucial, relacionado al derecho a la consulta previa estatal en la comunidad campesina de San Juan de Cañaris. La respuesta directa es que si es necesario una consulta previa, el Estado a través de la entidad promotora correspondiente, en este caso el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMET) tiene la obligación de realizar un proceso de consulta previa, libre e informada a las poblaciones afectadas por el proyecto Cañariaco Norte, Cañariaco Sur y Quebrada Verde, en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, cuyo art. 15.2 menciona: “en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados”.

Si en acaso INGEMET se ampara en que el proceso de concesión fue dado antes de la Ley de Consulta Previa, como lamentablemente se desprende de la misma Ley (2da. disposición complementaria), debemos recordar que el Convenio 169 fue ratificado por el Perú en el 1994 y entró en vigencia el 2 de febrero de 1995 y por la precisión dado por el Tribunal Constitucional, el Convenio es directamente aplicable y de obligatorio cumplimiento por todas las autoridades desde su entrada en vigencia en 1995. La no observancia de los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano en el caso de Convenio acarrean responsabilidad de distinto orden, como podría ser la inconstitucionalidad de la medida. Por tanto se podría solicitar su nulidad mediante una acción de amparo, exhortación dada también por otros especialistas (14). Además, toda medida adoptada antes o después de la ratificación del Convenio 169 que deba dar lugar a procesos de consulta y que de su ejecución acarreen impactos vigentes en los derechos e intereses de los pueblos indígenas deben ser consultados.

También debemos recordar que si los proyectos han generado daños y perjuicios a las comunidades indígenas es la obligación por parte de las empresas extractivas reparar dichos daños, puesto que esto constituye un derecho de los pueblos indígenas que consiste en percibir la indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir producto de esas actividades (art. 15.2 C 169 OIT).

De otro lado, debemos advertir que el INGEMET no se está tomando en serio la adecuación del Convenio y la Ley de Consulta Previa para las poblaciones indígenas. Esto podemos deducirlo en que es a partir del caso Cañaris, que existe noticias respecto al derecho de la consulta previa en el sector minero, teniendo en cuenta que diariamente entran expedientes de denuncios mineros, permisos de estudios de factibilidad, estudios de impacto ambiental, solicitudes de títulos de concesión, etc. ¿Qué se está pensando por parte de las instituciones del gobierno respecto al reconocimiento de las comunidades campesinas andinas como pueblos indígenas u originarios?  Esto tiene relación directa con la esperada Base de Datos Oficial para los pueblos indígenas u originarios que el Viceministerio de Interculturalidad se comprometió a publicar. La pregunta es obvia ¿La comunidad campesina de San Juan de Cañaris está reconocida como pueblos indígena en esta base de datos? La respuesta no debería ser muy compleja dado su continuidad histórica, pero ahora mismo la duda es pertinente, debido a las actuaciones poco transparentes de instituciones del Estado y más aún cuando recientes declaraciones del titular del Viceministerio de Interculturalidad señalan que al momento existen identificados 48 pueblos indígenas en la amazonia y 4 en la zona andina.(15)

Finalmente, así como existen marcos normativos para el crecimiento de la inversión extranjera, leyes de hidrocarburos, minería, aprovechamiento de recursos naturales; con sus respectivos reglamentos, procedimientos, beneficios tributarios, etc. de la misma forma debemos tomar conciencia sobre la existencia de tratados internacionales de derechos humanos, leyes, reglamentos para la protección de las poblaciones indígenas que son de obligatoria observación para todos los funcionarios del Estado, por lo que es urgente una adecuación de muchas de esas normativas de carácter eminentemente técnico, dentro de esa propuesta de Estado que el gobierno viene trabajando. La debida observancia y adecuación de estos mecanismos para respetar los derechos de los pueblos indígenas no solo pueden mitigar el alto grado de conflictividad socio-ambiental que hoy existe, sino sobre todo pueden otorgarle coherencia al Estado de derecho que aún se encuentra en ciernes.

Notas:

(1) Radio programas: Cañaris reclama atención de Gobierno Regional: http://www.rpp.com.pe/2012-09-17-canaris-reclama-atencion-del-gobierno-regional-de-lambayeque-noticia_522573.html

(2) Radio Programas Concesiones Mineras en Lambayeque http://www.rpp.com.pe/2012-12-21-lambayeque-no-tiene-canon-pero-existen-459-concesiones-mineras-noticia_551396.html

(3) La participación en el ámbito local se está abordando en el contexto de los recientes avances hacia la descentralización de los Estados y la restitución de las facultades a las autoridades regionales y locales. En determinados casos, este proceso trae aparejado el reconocimiento de cierta autonomía a favor de los pueblos indígenas. En otros casos, se reconocen las comunidades indígenas como divisiones territoriales de la organización administrativa de los Estados. En este contexto, el Estado podría reconocer la organización social y política de las comunidades indígenas.

(4) Constitución Política Artículo 55.- Tratados, Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

(5) Candente Cooper Corp: http://www.candentecopper.com/s/PeruProjects_Canariaco.asp

(6) Candente http://www.candentecopper.com/s/Espanol.asp?ReportID=550919

(7) Candente Cooper Corp. Comunicado de prensa. Actualización de Proyecto Cañariaco Norte: http://www.candentecopper.com/s/Espanol.asp?ReportID=492461

(8) SERVINDI: En consulta Comunal el 95% de votantes de Cañaris rechazo proyecto minero Cañariaco: http://servindi.org/actualidad/73666

(9) Op. cit. http://servindi.org/actualidad/73666

(10) Área de Estudios Sociales y Ambientales-INDER, Proceso de Consulta Comunal y Rechazo a empresa Minera en Kañaris: http://es.scribd.com/doc/109325277/PROCESO-DE-CONSULTA-COMUNAL-Y-RECHAZO-AL-OTORGAMIENTO-DE-LA-LICENCIA-SOCIAL-AL-PROYECTO-MINERO-CANARIACO

(11) SERVINDI: Pobladores de Cañaris toman la carretera http://servindi.org/actualidad/78289

(12) En 2011, el Representante Especial del Secretario General de la ONU para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, presentó Principios Rectores para aclarecer las obligaciones respectivas de las empresas acerca de los derechos humanos, también llamado “Marco Ruggie”. Ese marco fue adoptado por unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en el mismo. Véase Mecanismo de Expertos, Informe 2012, párr. 9. Relator Especial, 6 de julio de 2012, Doc. ONU A /HRC/21/47.

(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pueblo Kichwa, párr. 302

(14) SERVINDI: Estado incumplió Convenio 169 en Cañaris: http://servindi.org/actualidad/81225 véase también Ruiz Molleda La constitucionalidad del Reglamento de la ley de consulta. Informe Jurídico. Documento deTrabajo Nº 60. Instituto de Defensa Lega (2012), párr. 4.2.

(15) Publicado Ambiente Indígena.http://ambienteindigena.wordpress.com/2013/01/16/publicacion-de-la-base-de-datos-de-pueblos-indigenas-entre-lo-dicho-y-lo-hecho/véase también las declaraciones en el Diario Gestión del 09 de enero del 2013.

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*Luis Hallazi Méndez es abogado especialista en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid, Postgrado en Ciencia Política y Relaciones Internacionales por la Universidad Autónoma de Madrid, actualmente candidato a doctor por la misma universidad. Se ha desempeñado como consultor en temas de derechos humanos, poblaciones indígenas y medio ambiente en distintas organizaciones no gubernamentales nacionales y del extranjero, así también como publicado, distintos trabajos de investigación en los referidos temas. Correo: [email protected].

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