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Perú: ¿Existe el derecho constitucional a la reparación de los pasivos ambientales...

Imagen: Aidesep

...para los pueblos indígenas que viven en el lote 1ab? (1)

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

22 de octubre, 2012.- Los pueblos indígenas en cuyo territorio se explotará el lote petrolero 1ab, también conocido como el lote 192, han pedido al Gobierno que antes del proceso de consulta se remedien los pasivos ambientales ocasionados e indemnizar dalos ocasionados por la anterior explotación de hidrocarburos en el referido lote petrolero. Lo han hecho en un reciente pronunciamiento.

Como dijo un líder indígena de Iquitos en un evento reciente, los pueblos indígenas que viven en el lote 1ab, tienen derecho no sólo a la reparación del derecho violado, tienen derecho a saber quién o quiénes son los responsables de estos pasivos ambientales, quiénes lo permitieron, por qué el Estado no asumió su función de garante de los derechos fundamentales.

Tienen derecho a conocer la magnitud de los daños y los impactos generados en su hábitat, estos daños se refieren no solo al medio ambiente, sino también daños en las personas, en la calidad del agua de los ríos y la presencia de metales pesados en el cuerpo de los miembros de los pueblos indígenas; tienen derecho a saber si estos impactos serán reversibles o irreversibles.

La pregunta es inevitable, ¿tiene fundamento el pedido de los pueblos indígenas? Como a continuación veremos, se trata de una exigencia que tiene fundamento no solo legal, sino fundamentalmente constitucional.

El derecho a la reparación se encuentra reconocido en la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Efectivamente, el artículo 28 de la Declaración (DNUDPI)(2), reconoce el derecho a la reparación de los pueblos indígenas en los siguientes términos:

“Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado”.

El derecho a la reparación está reconocido en todo derecho fundamental.

Todo derecho fundamental tiene como contenido constitucional implícito, el derecho a la reparación precisamente del derecho violado. El fundamento normativo de esta obligación de restituir la violación del derecho, se encuentra en la obligación del Estado de proteger los derechos fundamentales (dimensión objetiva), a la cual hace referencia el artículo 44 de la Constitución.

Esta obligación se concreta en impedir la afectación de los derechos, y si esta violación se ha verificado, en garantizar su reparación. Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Velásquez Rodríguez, el Estado tiene la obligación de

“(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (párrafo 164).

Ciertamente, en caso de irreversibilidad del derecho violado procede la indemnización. Esta restitución solo será posible ciertamente, si es que es reversible la violación, de lo contrario, deberá de recurrirse al derecho a la indemnización.

En efecto, el derecho 28.1 de la propia DNUDPI señala claramente que cuando la reparación y/o restitución ello no sea posible, procede la indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido dañados.

El derecho fundamental a disfrutar un ambiente adecuado y equilibrado como fundamento de la obligación de reparación de los pasivos ambientales.

Este derecho está reconocido de manera general en el artículo 2 inciso 22 de la Constitución y en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador, y de manera específica a los pueblos indígenas, en el artículo 7.4 del Convenio 169 de la OIT, que precisa que “Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan”.

También tenemos el artículo 4.1 del mencionado Convenio que precisa que “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar […] el medio ambiente de los pueblos interesados [indígenas]”; y el artículo 29.1 de la DNUDPI, que reconoce que “Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos”. Añadiendo esta disposición que “Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación”.

Más concretamente, el fundamento de esta obligación de reparación estaría contenido dentro de la obligación estatal de preservar el medio ambiente (STC N° 3510-2003-AA, fundamento 2.d). Según el Tribunal Constitucional (TC),

«El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado, entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute» (3510-2003-AA, fundamento 2.d). Añade en otra oportunidad que «El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo...» (3510-2003-AA, fundamento 2.f).

El derecho a vivir en un medio ambiente adecuado no es un derecho accesorio.

La preservación del medio ambiente es una condición indispensable de la existencia humana. Como señala el TC,

«En el Estado Democrático de derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino también de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables» (0964-2002-AA).

Es necesario

«considerar al medio ambiente, equilibrado y adecuado, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados internacionales en materia de derechos humanos» (0964-2002-AA, f.j. 8).

En el medio ambiente

«se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes bióticos, como la flora y la fauna, y los abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico» (0964-2002-AA, f.j. 8).

Ciertamente, no solo es exigible el derecho a la reparación de los pasivos ambientales. Hay otros derechos que deberán ser reparados y restituidos, como consecuencia de los pasivos ambientales. Se debe evaluar por ejemplo, en qué medida estos pasivos ambientales han afectado los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física de los pueblos indígenas, la afectación a los derechos colectivos a la tierra, a los recursos naturales, a la identidad cultural, a la integridad cultural, social, espiritual, territorial, al derecho a propio desarrollo, al plan de vida, etc.

El parámetro para evaluar el impacto de los pasivos ambientales en los pueblos indígenas.

Dos derechos pueden ser relevantes al momento de examinar los pasivos ambientales en territorios de los pueblos indígenas: el derecho a la vida entendido como el derecho a condiciones mínimas de existencia acordes con la dignidad humana, y la obligación de proteger las actividades tradicionales de subsistencia de los pueblos indígenas. En relación con el primer caso, la Corte IDH ha establecido en jurisprudencia vinculante que

“Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria”(3).

En relación con el segundo, el artículo 23 del Convenio 169 de la OIT ha establecido que

“las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos”.

Las condiciones de vida de los pueblos indígenas y el desarrollo de las actividades tradicionales son dos presupuestos vitales para medir en qué medida estos pasivos comprometen la subsistencia de los pueblos indígenas. No son los únicos por supuesto.

¿Qué hacer para garantizar la reparación de los pasivos ambientales en el lote 1ab?

El artículo 1 del Código Procesal Constitucional, precisa que los procesos constitucionales “tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”. En consonancia con lo establecido en esta disposición, se podrá recurrir al proceso de amparo en la medida en que se acredite la reversibilidad y la restitución de los derechos afectados.

Pero incluso, y en virtud del segundo párrafo del artículo 1 antes mencionado, en caso que la agresión sea irreparable,

“el Juez [constitucional], atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

Es decir, podrá obtenerse una sentencia “declarativa” sobre la violación del derecho al medio ambiente y una exhortación al Estado para que proteja con mayor firmeza el derecho al medio ambiente. En su defecto, debería de recurrirse a un proceso civil en la vida ordinaria contra los que resulten responsables, teniendo en cuenta siempre que el Estado es el garante de los derechos fundamentales.

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(1) Agradezco los comentarios lúcidos de mi amigo Mijail Mendoza Escalante.

(2) La DNUDPI tiene fuerza interpretativa. Podrá objetarse que la DNUDPI no tiene fuerza normativa, y podrá invocarse la sentencia del TC recaída en el exp. 00022-2009-PI (fundamento 8). Sin embargo, ello sería desconocer que la DNUDPI, tiene una función interpretativa (hermenéutica), es decir, si estamos ante un derecho que está reconocido en una norma jurídica vinculante, como por ejemplo el Convenio 169 de la OIT, la DNUDPI es aplicable, pues sirve para precisar y llenar el contenido de los derechos de los pueblos indígenas. En el presente caso, el derecho a la reparación tiene cobertura constitucional tácita como luego veremos. Pero incluso, habría que señalar que el propio TC en una reciente sentencia reconoce fuerza normativa directa a la DNUDPI, en referencia al derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación (STC No 01126-2011-HC, fundamento 23). Además, el propio Reglamento de la Ley de consulta previa (DS No 001-2012-MC), ha establecido la necesidad de tomar en cuenta la DNUDPI en su artículo 1.4.

(3) Corte IDH. Caso Comunidad Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005, párr. 166.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=919

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Comentarios

De alguna manera nunca existirá reparación por los activos naturales y ambientales perdidos, sólo una compensación a la población afectada en salúd y habitad, la cual muchas veces ni siquiera es reconocida.

En nuestro país la justicia ambiental nunca ha sentado jurisprudencia, tenemos cúmulos de pasivos consentidos por cada gobierno de turno.Requerimos con urgencia de las mejores mentes e intenciones sobre este tema, tengo la seguridad que estos abusos no existirán mas cuando sean castigados ejemplarmente los funcionarios gubernamentales y los representantes de la empresas responsables de estas dolosas componendas, estos que hasta la hecha en toda nuestra historia negra minera han quedado impunes.

Las grandes petroleras muy bien lucrados y el pueblo con miserables regalías y su tierra erosionada

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