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Califican de inconstitucional la forma de notificar las concesiones mineras

Servindi, 1 de agosto, 2014.- De inconstitucional calificaron la forma de notificar las conceciones mineras sobre territorios de las comunidades que efectúa el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) y el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET).

Así lo sostuvieron los especialistas Juan Carlos Ruiz Molleda y Julio Mejía Taía en un artículo publicado por el boletín Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL).

En él sostienen que la notificación se efectua de manera "casi clandestina, sin que se enteren oportunamente las comunidades campesinas para oponerse a ellas si así lo consideran a través de los recursos legales pertinentes."

"Todo ello deja en indefensión y en desprotección el derecho al territorio y a la propiedad de las comunidades campesinas" además de vulnerar el Convenio sobre Pueblos Indígenas núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Ley de Consulta, entre otras normas.

A continuación el artículo completo:

La inconstitucional forma de notificar las concesiones mineras por parte de INGEMMET

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Julio Mejía Tapia*

1 de agosto, 2014.- No solo el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) y el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) omiten consultar con las comunidades campesina las concesiones mineras que expiden en el territorio de estas, como lo exige el Convenio 169 de la OIT, la ley de consulta, el reglamento de la misma y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Además, lo que es peor, la forma en que INGEMMET emite estas concesiones es casi clandestina, sin que se enteren oportunamente las comunidades campesinas para oponerse a ellas si así lo consideran a través de los recursos legales pertinentes. Todo ello deja en indefensión y en desprotección el derecho al territorio y a la propiedad de las comunidades campesinas (1).

Las concesiones mineras en la provincia de Chumbivilcas, Apurimac, alcanzan el 78.7 por ciento del territorio

1. Todo es clandestino: Nunca se notifica efectivamente las concesiones mineras a las comunidades campesinas

De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, y luego de solicitado el petitorio minero, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) publica un aviso en un diario local dando cuenta de aquel. Esta es la forma de notificar a las comunidades titulares del derecho de propiedad superficial.

Sin embargo, en dicho avisos en ningún momento se hace mención a la comunidad campesina afectada, ni siquiera a la ubicación de la comunidad. Solo se mencionan las cuadrículas de la concesión y el distrito donde el petitorio minero se encuentra.

Sabemos que los diarios no solo tienen circulación restringida, sino que no llegan a las zonas rurales donde viven las comunidades campesinas y además, que son publicados en castellano y no en el idioma de la comunidad.

Nunca hay una notificación impresa y concreta en el domicilio de la propia comunidad, solo publicaciones a través de avisos en diarios locales que jamás leen los que deberían hacerlo.

De tal manera, en los hechos las comunidades campesinas no tienen manera de saber que se ha expedido una concesión, y que hay una concesión en su territorio, y menos sobre las posibilidades de formular algún recurso de oposición en caso así lo consideren pertinente.

2. Razones para declarar inconstitucional esta forma de notificar

La notificación no contiene la información suficiente y necesaria

Es evidente que las notificaciones de INGEMMET no brindan la información necesaria para que las comunidades tengan conocimiento si se han emitido concesiones sobre los recursos que hay debajo de su territorio. Aun cuando tuvieran acceso a los diarios, no tiene manera de saber si son afectados o no en base a las notificaciones.

Es también claro que en las zonas rurales no hay internet y el teléfono es restringido(2). En definitiva, además de un problema de acceso, las notificaciones no cumplen con el objetivo de comunicar al administrado que la administración ha tomado una decisión que impacta sustantivamente en sus derechos, lo cual constituye una arbitrariedad.

La notificación a través de prensa escrita no es idónea

De conformidad con el artículo 16.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos, Ley Nº 27444, el “acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo”. Es decir, solo tendrá eficacia cuando el acto administrativo es notificado.

Asimismo, la mencionada ley contempla en su artículo 18.2 que “La notificación personal podrá ser efectuada a través de la propia entidad, por servicios de mensajería especialmente contratados para el efecto y en caso de zonas alejadas, podrá disponerse se practique por intermedio de los Prefectos, Subprefectos y subalternos”.

Ciertamente, la Ley Nº 27444 contempla la posibilidad de notificación a través de medios de comunicación en el artículo 20.1.3. No obstante, es evidente que esta forma de notificación a través de los diarios que realiza INGEMMET de las concesiones mineras, no solo no garantiza que todos los interesados conozcan oportunamente dichas decisiones del Estado, sino (lo que es peor y relevante en este caso), que es una notificación que no está adecuada a la diferencia cultural.

La notificación por prensa escrita en medios nacionales tiene sentido cuando son una pluralidad de receptores, y cuando estos tienen manera efectiva de saber y conocer efectivamente la misma. Pero carece de sentido cuando los destinatarios, como los pueblos indígenas, no tienen condiciones reales y materiales de acceder y tomar conocimiento de estos mensajes.

Mantener este tipo de notificación implica vulnerar el principio de interdicción de la arbitrariedad y el principio de efecto útil, pues este tipo de notificación es imposible que cumpla con su objetivo por más voluntad que tengan las comunidades, pues no brinda la información necesaria y suficiente. Todo lo contrario. Es un sistema perverso. En tal sentido, deviene en abusivo y absurdo pues no logra su objetivo.

La falta de notificación efectiva viola el debido procedimiento

Asimismo, se viola el artículo IV numeral 1.2 del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, que recoge en el principio del “debido procedimiento”. Según este, “Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.

En este caso, al no poder tomar conocimiento de una efectiva notificación, las comunidades campesinas, como la comunidad campesina de Arboleda, nunca podrán defender (derecho a la defensa) sus derechos, y ejercer ninguna de las garantías del debido procedimiento en caso así se considere.

La notificación de INGEMMET a través de medios es incompatible con el principio de razonabilidad

Por último, se vulnera el artículo IV numeral 1.4 del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, que recoge el “Principio de razonabilidad”, el cual establece que “Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”

Es evidente que no solo no hay proporción sino que no hay conexión entre el medio, es decir la notificación, y la finalidad perseguida, cual es que el administrado (es decir la comunidad campesina) tome conocimiento de los actos de la administración pública.

La notificación de INGEMMET no es culturalmente adecuada ni idónea

El Ministerio de Energía y Minas al momento de entregar concesiones mineras, no reconoce la diferencia cultural de las comunidades campesinas. Esta diferencia debe ser tomada en cuenta. Ello es una obligación que se desprende del artículo 2.2 de la Constitución, que por un lado prohíbe la discriminación por razón étnica y cultural, y por otro, permite y obliga la diferenciación cuando ésta esté justificada. En otras palabras, discrimina no solo el que trata diferente a los iguales sustancialmente, sino el que trata igual a los diferentes materialmente.

Esta obligación de diferenciación del trato se fundamenta, por ejemplo, en el valor “espiritual” que la tierra tiene para los pueblos indígenas. Como dice el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

Como señala el Tribunal Constitucional, “no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”. (STC No 02861-2010-AA/TC, f.j. 2 a 7. El subrayado es nuestro).

En síntesis existe una prohibición constitucional de imponer una cultura ajena a los pueblos indígenas. Cuando no se toma en cuenta esta diferencia cultural, y se da el mismo trato a los pueblos indígenas que a los miembros de la cultura dominante, estamos sin lugar a dudas ante la imposición de una cultura sobre otra, lo que es incompatible con la prohibición de la imposición y la asimilación de una cultura sobre otra y la prohibición de la destrucción de una cultura, reconocida en el art. 8 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas.

3. Conclusión

Queda claro que en nuestro país, sobre todo en el sur andino, se vienen expidiendo concesiones mineras literalmente a espaldas de las comunidades campesinas, casi clandestinamente, tomando conocimiento las comunidades mucho después de que aquellas fueron expedidas y cuando no se puede formular el recurso de oposición. Ello genera en parte conflicto y protestas.

En definitiva, en nuestro país la realidad de las cosas es que se expiden miles de concesiones mineras y los dueños de esos territorios nunca se enteran de ello, y cuando lo hacen, surgen los conflictos sociales y las protestas de las poblaciones afectadas. Esta forma de expedirse concesiones vulnera y genera una situación de indefensión del derecho a la propiedad y al territorio, que tiene una protección reforzada en el derecho internacional de los pueblos indígenas.

Notas:

(1) Recogemos el artículo de Julio Mejia Tapia, abogado y defensor de derechos humanos, titulado “Las concesiones mineras y su afectación al derecho a la información y a la defensa de las comunidades campesinas”, boletín electrónico Informando Justicia de Justicia Viva, del 07 de julio del 2014.

(2) Ver ¿Cómo saber si hay concesiones mineras en el territorio de una comunidad campesina?, en boletín electrónico Informando Justicia de Justicia Viva, del 14 de noviembre del 2013.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL).  Julio Mejía Tapia pertenece a la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno (ODHYMA).

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Fuente: Boletín Justicia Viva, del Instituto de Defensa Legal (IDL): http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1415

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