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Poniendo nuevas trabas para la sostenibilidad ambiental y los derechos de los PP.II.

Por Richard O’Diana Rocca*

29 de junio, 2014.- En 1964, Stanley Kubrick ofreció al mundo una de las mejores películas antibélicas de la historia: “Dr. Strangelove or: How I Learned to Stop Worrying and Love the Bomb”. La cinta narra los estériles esfuerzos de un anodino presidente de los Estados Unidos de Norteamérica y sus fanáticos asesores (incluyendo un apocalíptico general y un loco científico nazi, el Dr. Strangelove) por evitar un bombardeo nuclear en Rusia en plena guerra fría.

La película es una muestra de cómo las decisiones por solventar una supuesta crisis que toman los gobernantes de espaldas a la sociedad, terminan por agravar dicha crisis o generar una nueva ¿Suena familiar?

Ante la presión del sector empresarial sobre el supuesto retraso de las inversiones, a lo que generalmente se refieren como “tramitología” o “permisología”, el pasado 18 de junio el Ejecutivo envió al Congreso el Proyecto de Ley 3627/2013-PE, “Ley que establece Medidas Tributarias, Simplificación de Procedimientos y Permisos para la Promoción y Dinamización de la Inversión en el País”.

Como su mismo nombre sugiere, este paquete de normas busca que se agilice la inversión privada en el país. Este “paquetazo” ha despertado la preocupación de cierto sector de la sociedad civil (1) y, por supuesto, la complacencia del sector empresarial (2) y algunos medios de comunicación (3).

Una de las aristas más polémicas de esta propuesta normativa es la referida a los cambios en materia ambiental, algo que ya venía precedido del cargamontón tanto del sector privado como del sector público que señalaban a la legislación ambiental y a la consulta previa como los principales enemigos de la inversión (4).

Lamentablemente, estos cambios en materia ambiental también afectarían la precaria situación de los pueblos indígenas del Perú y de la Amazonía, al incrementar las amenazas sobre sus territorios y donde ya se han otorgado 38 lotes petroleros (5), es decir el 80% del territorio amazónico. Los cambios propuestos en materia ambiental pueden ser desagregados en seis puntos claves.

Primero: el recorte del presupuesto del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)

El OEFA debe ser una de las pocas instituciones públicas con prestigio en el medio. Gran parte de ello se debe a la buena labor en materia de fiscalización ambiental en los últimos años.

La primera modificatoria con impacto en lo ambiental del nuevo paquete de propuestas a favor de la inversión se encuentra en el artículo 12 del proyecto de ley, el cual establece que los recursos por concepto de multa de las entidades públicas que fiscalicen constituyan recursos del tesoro público. Al quitarle al OEFA una de sus principales fuentes de financiamiento (Artículo 27.c de la Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental) se estará generando una situación que presenta dos de las peores lacras de la función pública nacional: la incompetencia y la corrupción.

De esta forma, un OEFA disminuido económicamente tiene dos opciones. O despide a gran número de sus trabajadores o realiza un sinceramiento de sueldos. Esto último provocará que los funcionarios más competentes se alejen de la misma, más aún cuando en OEFA es usual la locación de servicios por sobre la estabilidad que otorga estar en planilla. A su vez, el hecho que los trabajadores que se quedan en la institución ganen tan poco le abre la puerta a la corrupción.

Segundo: el recorte de la facultad sancionadora del OEFA

El cambio tal vez más cuestionado es el de la reorientación de las facultades del OEFA. De esta forma, en el artículo 19º del proyecto de ley se señala que durante un plazo de tres años el OEFA privilegiará las acciones de prevención y corrección y solamente podrá establecer multas si es que la empresa no cumple con las mencionadas acciones de prevención y corrección.

Y en caso pueda poner las multas, estas no podrán ser superiores al 35% de la multa que correspondería actualmente aplicar, salvo tres excepciones: infracciones muy graves con daño real y muy grave a la vida y salud de las personas; actividades que no cuenten con instrumentos de gestión ambiental o autorización de inicio de operaciones, o en zonas prohibidas; reincidencia dentro de los seis meses de haber sido sancionado.

De esta forma, se complementa la anterior medida sobre la no inclusión del monto de multas en el financiamiento del OEFA: simplemente se quiere reducir, sino desterrar, la potestad de multar. El propio proyecto de ley afirma que si se verifica la medida correctiva ordenada, entonces el proceso sancionador concluye. Así, si una empresa provoca un daño y lo corrige, ya no será acreedora de multa. Y si es eventualmente multada, solo lo sería por el 35% del monto de multa actual.

Un concepto que se debe internalizar es el de territorio, que involucra todo el espacio que utilizan (por ejemplo ríos y bosques) los pueblos indígenas para desarrollar sus formas tradicionales de vida y mantener una identidad propia. Y así como son importantes las medidas judiciales que se pueden tomar para reivindicar derechos como la consulta previa o la propiedad, también deben tomar importancia las medidas administrativas que reivindican sus derechos a un ambiente tranquilo y adecuado.

La prevención es importante, pero también lo es la sanción económica, más aún considerando que en gran parte de la Amazonía encontramos gran cantidad de pozas y relaves que ya no son posibles de corregir, como sucede en el Lote 1AB (192), ubicado en Loreto, donde la empresa Pluspetrol no ha sido capaz de solucionar los graves daños e impactos ambientales y sociales en las cuencas de los ríos Corrientes, Pastaza, Tigre y Marañón. En estos casos solo queda, al menos en forma de consuelo, multar a la empresa.

Tercero: la creación de Zonas Reservadas mediante Decreto Supremo con voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

El artículo 20º del proyecto de ley para dinamizar las inversiones señala que ahora las Zonas Reservadas deberán ser establecidas vía Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y ya no vía Resolución Ministerial (artículo 7º de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas).

Las Zonas Reservadas son espacios que tienen las condiciones para ser clasificadas como Áreas Naturales Protegidas, pero que requieren de estudios posteriores para determinar su categorización (artículo 13º de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas). De esta forma, se tratarían a las Zonas Reservadas como actualmente se tratan a las Áreas Naturales Protegidas, las cuales son creadas vía Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros (artículo 7º de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas).

Entregarle la competencia de determinar una Zona Reservada al Consejo de Ministro convierte una competencia  fundamentalmente técnica del Ministerio del Ambiento en una decisión de carácter política y condicionada a intereses económicos. Esto permitirá que intervengan otros sectores interesados como Energía y Minas que de ninguna manera apoyarán la creación de una Zona Reservada que, por ejemplo, se “cruce” con un lote o yacimiento. Si bien desde sectores amables con este proyecto de ley se ha dicho que esta medida es buena porque promueve la “coordinación” (6) de los sectores para establecer Zonas Reservadas y así no interferir con las actividades extractivas, una reciente sentencia de la Sala de Derecho Social y Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Expediente Nº 3520-2011) ha señalado que “la actividad extractiva (es) la que se debe adaptar y subordinar a los objetos de conservación de las áreas naturales” (7) (basándose a su vez en el artículo 27º de la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas). Justamente esta sentencia de la Corte Suprema corresponde al caso del Lote 116, el cual se superpone a las tierras de los pueblos Awajún Wampis, a una Reserva Comunal y a una Zona Reservada.

Pero tal vez la principal crítica contra esta medida es la coyuntura actual de las actividades hidrocarburiferas en el norte peruano. Según Pedro Solano, presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), el gobierno estaría buscando impedir la creación de una nueva Zona Reservada en la franja costera de Piura y Tumbes que se sobrepondría a 11 lotes de hidrocarburos (8).

De ser cierto esto, sería muy grave para la institucionalidad del país que se vayan promoviendo normas con nombre propio que favorezcan en este caso a las empresas que han firmado los contratos de licencia o servicio sobre estos 11 lotes. Imaginemos nomás cómo una medida como esta afectaría a la implementación de la nueva ronda petrolera que el Estado quiere imponer en Amazonas y Loreto: la creación de Zonas Reservadas se vería trabada por interminables debates en el Consejo de Ministros, dejándose el camino libre para la adjudicación de dichos lotes.

Cuarto: el plazo de 30 días para opiniones requeridas para la aprobación de Estudios de Impacto Ambiental (EIA)

En el artículo 21º se señala que las opiniones vinculantes y no vinculantes requeridas para la aprobación de los EIAs no deben excederse del plazo de 30 días, bajo responsabilidad del funcionario. Incluso se menciona que en el caso de opiniones vinculantes, el funcionario que no emita dichas opiniones será sancionado con falta grave.

El plazo de treinta días para emitir opiniones técnicas podría quedar corto, lo cual podría generar que los funcionarios que tengan que emitir opiniones vinculantes se vean entre la espada (emitir una opinión técnica sobre la viabilidad de un EIA como sea en treinta días y sin la información suficiente) y la pared (ser sancionado con falta grave y probablemente despedido). Como bien señala Iván Lanegra, esta medida es una “invitación al error” (9).

Recordemos la crisis que aproximadamente hace un año surgió con el tema del lote 88 y la Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros. El 21 de febrero la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos remitió la documentación correspondiente al Viceministerio de Interculturalidad (VMI) para que este emita opinión técnica sobre la superposición del Lote 88 en la Reserva Territorial a favor de los pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros. Casi cinco meses después, el 12 de julio, el VMI pudo emitir su opinión técnica, la cual contenía 83 observaciones al EIA de la empresa Pluspetrol (10).

Finalmente, y como casi todo en este país, dicho informe se desestimó políticamente y se generó una crisis en el VMI. Pero como observamos, una opinión técnica seria del VMI, con estudio de gabinete y campo, no puede abarcar máximo 30 días, como pretende el paquete de normas para dinamizar las inversiones. Lo que se estaría haciendo con ello es generar informes incompletos y con poco sustento técnico que afectarían a los pueblos indígenas, como es el caso de los PIACI del Lote 88.

Quinto: la socavación del Ordenamiento Territorial (OT) y la Zonificación Económica Ecológica (ZEE)

Tanto la OT como la ZEE son las propuestas que junto a la consulta previa más se han debatido y señalado como los últimos reductos de la defensa de los derechos al medio ambiente y los derechos de los pueblos indígenas. Pero el proyecto de ley de dinamización de la inversión también regula estos temas, señalando que la Política Nacional de OT es aprobada vía Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. De esta forma, y al igual que ocurre con la determinación de las Zonas Reservadas como revisamos anteriormente, la implementación de la Política Nacional y del proceso de  OT del país, se deja en manos de intereses políticos, subestimando el carácter técnico de estos procesos. Y al igual que el caso de las ZRs, se asume que todos los sectores deben intervenir en la determinación del OT ya que este puede retrasar o paralizar inversiones extractivas.

Pero además el proyecto de ley advierte que ni la ZEE ni el OT asignan usos ni exclusiones de uso, con lo que uno se pregunta ¿para qué entonces sirven tanto la ZZE y el OT? De confirmarse lo que propone el proyecto de ley entonces estaríamos frente a dos procesos tan interesantes como inocuos.

Justamente uno de los principales afectados con esta medida serían los pueblos indígenas, considerando que tanto el OT como la ZEE buscan, entre otros objetivos, consolidar el aprovechamiento de los recursos naturales de manera sostenible y revertir los procesos de deterioro de los ecosistemas. Con estas disposiciones del paquete de normas que buscan dinamizar las inversiones, la lucha por conservar los ecosistemas y los derechos de los pueblos indígenas tendrá que seguir siendo caso a caso, consulta previa por consulta previa.

Sexto: Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y Límites Máximos Permisibles (LMP) dados por conveniencia política.

Finalmente, el artículo 23º del proyecto de norma apunta que tanto los ECA como los LMP serán determinados vía Decreto Supremo refrendado por los sectores vinculados. Es decir, se abre la puerta a que el establecimiento de estas dos figuras de la regulación ambiental sea alterado (léase trabado o disminuido) por sectores interesados como puede ser Energía y Minas. Al igual que el caso anteriormente señalado del establecimiento de las Zonas Reservadas y el Ordenamiento Territorial, el tema de los ECA y LMP se politiza.

Pero tal vez donde se le caiga aún más la careta a este proyecto de ley es cuando se señala que el establecimiento de ECA y LMP estarán basados “en un análisis de impacto regulatorio y económico sobre las industrias y poblaciones involucradas”. Es decir, para el establecimiento de mecanismos ambientales se tomará en cuenta ya no sólo el aspecto ambiental, sino además cómo esto influirá en la economía.

Se olvida el Ejecutivo de lo que dispone nuestra Constitución vigente, la cual señala que la iniciativa privada es libre pero “no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pública” (11). Si el Estado está superponiendo el avance de la economía y el supuesto progreso a la salud de todos los peruanos, no solo cae en un acto de prepotencia sino de inconstitucionalidad.

La superposición de los intereses económicos y de las industrias perjudicará directamente a aquellos ciudadanos que se vean más próximos a estos proyectos con límites flexibles. Así, no sorprendería ver cómo el agua de los ríos o el aire de los territorios de los pueblos amazónicos afectados por las petroleras se verían infestados con altos índices de contaminación sin que aquello fuera ilegal. Incluso esto llega al extremo cuando ya vemos como algunas petroleras conciben en sus EIA a algunos químicos como “amigables al medio ambiente” (12).

Lamentablemente, en un país con una precaria institucionalidad, muchas veces las decisiones de algunos Ministerios priorizan los intereses de algunos sectores económicos antes que la sostenibilidad ambiental y los derechos humanos, especialmente de los pueblos indígenas. Si como todo parece indicar, el gobierno de Humala no puede enmendar el paquete de proyectos de ley, elaborado por el Ministro de Economía, entonces podría terminar como Strangelove, el personaje que presta su nombre a la película que se menciona al inicio del artículo. Porque no habría COP 20 que valga la pena, ni defensor del medio ambiente decente que lo resista.

Notas:

(1) Pronunciamiento “Sociedad Civil advierte que debilitamiento de los estándares e institucionalidad ambiental pondrá en riesgo el medio ambiente y generará conflictos sociales”. Ver en: http://www.dar.org.pe/archivos/loUltimo/lu_195/pronunciamiento_medidas.pdf

(2) Declaraciones de Ricardo Briceño, ex Presidente de la CONFIEP, en el programa “La Hora N”, edición del lunes 23 de junio de 2014. Recogido en Diario Gestión del martes 24 de junio de 2014. Ver en: http://gestion.pe/economia/erroneo-pensar-que-empresariado-busca-destruir-ministerio-ambiente-afirma-expresidente-confiep-2101136

(3) Editorial del Diario El Comercio del lunes 23 de junio de 2014. Ver en: http://elcomercio.pe/opinion/editorial/editorial-nueva-mentira-ambiental-noticia-1737971

(4) Declaraciones del Eleodoro Mayorga, Ministro de Energía y Minas, en el Perú Summit 2014. Recogido en Diario Gestión del 13 de mayo de 2014. Ver en: http://gestion.pe/economia/eleodoro-mayorga-peru-summit-the-economist-descentralizacion-fue-bache-que-retraso-proyectos-mineros-dos-ultimos-anos-2097091

(5) Información extraída de la página web de Perupetro. Ver en: www.perupetro.gob.pe

(6) DE LA PUENTE, Lorenzo. “Análisis de las medidas (en materia ambiental) para reactivar la economía. Artículo publicado en el portal Gestión. Ver en: http://blogs.gestion.pe/impactoambiental/2014/06/analisis-de-las-medidas-en-materia-ambiental-para-reactivar-la-economia.html

(7) Sala de Derecho Social y Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Acción Popular, Expediente Nº 3520-2011) Ver en: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/95ef660041ebd91a9e4ffe33346afa48/AP+3520-2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=95ef660041ebd91a9e4ffe33346afa48, http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/95ef660041ebd91a9e4ffe33346afa48/AP+3520-2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=95ef660041ebd91a9e4ffe33346afa48

(8) Nota del Diario La República el miércoles 25 de junio de 2014. Ver en: http://www.larepublica.pe/25-06-2014/medidas-ambientales-en-las-manos-del-congreso

(9) LANEGRA, Iván. “Ambiente bajo control”. Artículo publicado en el portal La Mula. Ver en: https://ensayosestado.lamula.pe/2014/06/20/ambiente-bajo-control/ilanegra/

(10) Resolución Viceministerial Nro. 005-2013-VMI-MC. Ver en: http://cde.elcomercio.pe/66/doc/0/0/6/4/3/643984.pdf

(11) Constitución Política del Perú de 1993: Artículo 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

(12) Resumen Ejecutivo del Estudio de Impacto Ambiental del lote 116 realizado por Walsh Perú S.A., a cargo de Maurel et Prom. Página 24. Ver en: http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/DGGAE/ARCHIVOS/estudios/EIAS%20-%20hidrocarburos/EIA/EIA%20MAUREL%20-%20LOTE%20116/RE%20Audiencia.pdf

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*Richard O’Diana Rocca es abogado del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP).

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