La regulación de la consulta previa en los países andinos

Por Minda Bustamante Soldeviila

“No existe ninguna solución teórica que sea adecuada al problema del pluralismo; y esto, prácticamente por definición. Un problema que tenga una solución teórica, no es un problema pluralista". (R. Pannikar)

SER, 4 de abril, 2014.- El concepto de interculturalidad en América Latina ha sido utilizado en general para definir las relaciones que se dan entre Estados y pueblos indígenas. Sobre este tema, Tubino (1) nos indica que más que un concepto la interculturalidad debe ser una manera de comportarse, una propuesta ética y no puramente teórica.

Partimos de este supuesto sobre la interculturalidad para analizar los procesos de regulación y normatividad, que desde hace algunos años se han dado en América Latina, de la consulta previa del Convenio 169 de la OIT.

En algunos países de América Latina, se han iniciado procesos que han culminado en leyes, reglamentos o protocolos. Por ejemplo,en Perú y Chile se han desarrollado experiencias de regulación consideradas interculturales por los Estados promotores. Estos procesos buscaban o pretendían reglamentar cada uno de los aspectos de la consulta previa, a saber: las etapas, con quienes y a quienes consultar, los plazos de las mismas, el consentimiento, la buena fe, etc. En el caso de Colombia, se inició la discusión sobre la pertinencia de dictar una ley de consulta que al final quedó solo en el debate.

De las discusiones y debates sobre la implementación del derecho a la consulta previa han surgido varias interrogantes que han superado los intentos de desarrollar una normativa ‘intercultural’. Para nosotros las más importantes en cada caso son las siguientes:

En el Perú, la Ley de consulta y su reglamento no han podido aplicarse a cabalidad ya que dentro de lo complicado de su regulación desde 2011 surge una duda: Para la aplicación de la Ley (2), ¿Quiénes son pueblos indígenas en la sierra? ¿Cuántas comunidades campesinas (de las más de 6,000) son pueblos indígenas y por ende susceptibles de consulta?

En el caso de Chile, el proceso que se desarrolló en 2013 generó un reglamento que acaba de entrar en vigencia. En Chile la pregunta es: ¿Cuándo hay afectación directa? ¿Qué entiende la Ley, norma o reglamento por afectación directa? (3). Mientras que en el caso de Colombia, con todos los procesos de consulta previa que ya se han llevado a cabo con la normativa existente, la pregunta es si ¿es necesaria más regulación?(4)

stas interrogantes surgen desde los Estados y tienen poco de intercultural, ya que es una decisión estatal definir a quiénes se le aplica el derecho a la consulta, en qué circunstancias es necesario realizar un proceso de consulta (afectación) y cuándo no es suficiente lo que señala el Convenio 169 de la OIT. Derechos como la autoidentificación y el de establecer sus propias prioridades de desarrollo, por dar un ejemplo, quedan fuera de la decisión de los pueblos originarios a merced de una decisión unilateral del Estado.

¿Estamos hablando de derechos?

La implementación de la consulta previa es una piedra en el zapato para los gobiernos latinoamericanos y es un desafío para las organizaciones indígenas. Consideramos, después de analizar los procesos mencionados, que mientras más regulado se encuentre el derecho a la consulta, menos posibilidad de acción y ejercicio efectivo del mismo para los pueblos indígenas.

Si ahondamos en cada uno de los procesos de regulación,los Estados contaron con funcionarios, en su mayoría abogados, que en general definían los límites y alcances jurídicos de cada Estado para regular la consulta previa. En cada uno de los procesos el debate, la mayor parte de ellos giró en torno a situaciones de forma y no de fondo:“Que si el derecho que se piensa regular choca con tal o cual ley”, “Que si debe ser Ley o si debe ser reglamento”,“Que si regula a todos los órganos del Estado o es solo para algunos”, etc.

En cada uno de los procesos, la asimetría de poder ha sido evidente y el dominio de lo ‘técnico’ sobre la discusión de derechos también. Los dirigentes y las dirigentas que han participado de los procesos convocados por los Estados, muchas veces debían dejar de lado la discusión de fondo que tenía que ver con la reivindicación de derechos para tratar de ajustarse a las exigencias jurídicas de los funcionarios del Estado, con muy poca formación en derechos indígenas y aplicación de interculturalidad.

En cada uno de los procesos, los temas de fondo no giraron en torno al reconocimiento de derechos y la discusión para hacer efectivos los mismos; no se trató detenidamente sobre la importancia del derecho a la consulta como tal, que implica que sea previa, sobre los territorios indígenas, sobre sus prioridades de desarrollo.

Los procesos de elaboración de reglamentos sobre la consulta terminaron siendo desconocidos y denunciados por muchas organizaciones de pueblos indígenas, que no participaron o que renunciaron a seguir en los procesos e incluyendo algunas que participaron de ellos (5) .

En ninguno de los procesos de regulación, la discusión sobre cómo hacer efectivo el ejercicio de derechos fue el punto principal sino el secundario, la discusión se centró en tecnicismos jurídicos que hacen que leyes tan importantes sean casi inoperantes.

Más allá de la técnica jurídica

Las normativas sobre consulta en general son restrictivas y recortan muchos de los derechos que reconoce el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, hay jurisprudencia que en la aplicación de la normativa va más allá de la técnica jurídica.

Desde el 2011, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha emitido varias sentencias referidas a derechos colectivos de pueblos indígenas en base a lo que establece el Convenio 169 de la OIT y más allá de lo que establece la Convención Americana que solo reconoce derechos individuales.

En estas sentencias, la CIDH establece varios principios para la aplicación de la consulta previa asumiéndola como un derecho colectivo, integrando lo que prescribe la Convención Americana con lo que establece el Convenio 169 de la OIT. En el Caso Saramaka vs Surinam (2007) la CIDH señala la necesidad de obtener Consentimiento Libre Previo e Informado, como principios que deben regir la consulta. El caso del Pueblo de Sarayakuvs Ecuador(2012) señala, además, que la consulta es un principio del derecho internacional, por citar algunos casos.

El convenio 169 de la OIT es el único instrumento internacional que obliga a los Estados que lo han ratificado, a reconocer e implementar derechos de los pueblos indígenas y estos pueden ser integrados con la normatividad nacional en armonía, intentando ir un poco mas allá de la técnica jurídica y buscando interpretaciones integradoras en aras de la defensa y protección de los derechos de las poblaciones indígenas. Los otros instrumentos que regulan Derechos de los pueblos indígenas, como por ejemplo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, no son vinculantes como el Convenio 169; pero sí deberían ser incluidos en posteriores regulaciones nacionales que se refieran a la materia.

Conclusiones:

En general, la implementación del convenio 169 de la OIT es una tarea de los Estados que debe hacerse considerando dos pilares de un mismo tema que deben relacionarse.

Por una parte, los funcionarios del Estado deben ir más allá de la interpretación positivista y legal del Convenio 169 de la OIT. Deben optar por una interpretación amplia y fundada en derechos, que busque reivindicar e implementar efectivamente los que corresponden a los pueblos indígenas. Por la otra parte, están los pueblos indígenas que necesitan informarse sobre el ejercicio de sus derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. La difusión del mismo debe contar con información adecuada sobre la normativa y el funcionamiento de los Estados que permita dar a conocer las implicancias y los beneficios que reconoce el Convenio 169 a los pueblos indígenas y que el mismo no sea percibido solamente como una aspiración.

Ambas tareas deben ser hechas por los Estados aplicando un interculturalismo que promueva una nueva manera de comportarse que apunte a generar procesos de reconocimiento de la diversidad étnica, la inclusión socio-económica y la participación política de los pueblos indígenas. A partir de ese momento podremos aspirar a un lenguaje común que tenga como objetivo el ejercicio de derechos y no su restricción y constreñimiento a un ordenamiento legal o a la “ley de consulta perfecta”.

Notas:

(1) Tubino, Fidel, Del interculturalismo funcional al interculturalismo crítico. (2004)

(2) En el caso peruano se cuenta con una Ley de consulta y su reglamento, la Ley N° 27985 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. La normativa sobre consulta previa peruana señala que para su implementación es necesario contar con una base de datos en la que esté incluido el listado de pueblos indígenas. En el caso de Perú existen aproximadamente 6,000 comunidades campesinas en la sierra que deberían ser sujetos de consulta previa. Lilian Landeo – encargada de la OIT para la implementación del convenio 169 – señala que no es necesario apelar a la denominación ‘indígenas’ para definir el carácter de un pueblo, la identificación y el reconocimiento de los pueblos indígenas no depende le nombre ‘legal’ que tengan en un determinado país. http://www.larepublica.pe/09-08-2013/consulta-previa-entrampada-al-no-re...

(3) Para el análisis del caso chileno debemos considerar el preámbulo del recientemente emitido Decreto 066 que señala que si bien se llegaron a algunos acuerdos entre ellos, la derogación del decreto 124 de MIDEPLAN que regulaba la consulta, etapas mínimas plazos e identificación. En el caso de la afectación directa, esta se regula en el artículo 7 del Decreto 066 y ha sido precisamente este artículo el que motivo una demanda ante la OIT. Para ello leer el informe en Derecho presentado por DEJUSTICIA http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=antidiscriminacion...

(4) En caso de Colombia, las presiones de los sectores económicos asociados con industrias extractivas pretendían que se re-regule la consulta yendo mas allá de la reglamentación existente, señalando que no hay procedimientos claros. Al final del debate, desde el ministerio del Interior, que es el órgano encargado de la consulta, se optó por la elaboración de protocolos de consulta en base a la jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional y que contienen principios definidos internacionalmente para la aplicación de la consulta previa. Puede revisar el Artículo escrito por Natalia Orduz. http://www.razonpublica.com/index.php/politica-y-gobierno-temas-27/3576-...

(5) En el caso de Perú, la reglamentación de la Ley de consulta fue aprobada al final solo con la participación de dos organizaciones de 6 que iniciaron su participación al inicio del proceso. En Chile, si bien el proceso contó con representantes de los 9 pueblos indígenas reconocidos, no contó con la legitimidad necesaria y el 14 de enero de 2014 los mismos participantes del proceso de consulta han interpuesto una reclamación ante la OIT señalando la contravención al Convenio 169 de la OIT. Y en Colombia, el intento de ‘re-regular’ la consulta previa quedó solamente en intento y presentación de un proyecto de Ley, se optó por elaborar protocolos de consulta en base a jurisprudencia de la Corte Interamericana y la Corte Constitucional.

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Fuente: Noticias SER: http://www.noticiasser.pe/02/04/2014/nacional/la-consulta-previa-del-convenio-169-de-la-oit-entre-la-tecnica-juridica-y-la-rei