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Imagen: El Deber |
Servindi, 6 de setiembre, 2013.- "La Ley de consulta previa de Bolivia nacerá herida de muerte" pues tiene dos disposiciones que neutralizan y vacían de contenido el derecho a la consulta previa.
Así lo sostuvo el especialista en derecho constitucional Juan Carlos Ruiz Molleda en un artículo redactado con Adán López Blanco en el que advierte que la ley aparentemente es buena pero dos aspectos "anulan todo lo positivo" del anteproyecto.
La primera objeción concierne a la exclusión de la consulta previa de las grandes decisiones estatales, contenida en el artículo 11. Con esta excepción se excluiría del proceso de consulta a las medidas que tienen mayor capacidad de generar un impacto en los pueblos indígenas.
La segunda objeción se refiere a la confusión entre consulta previa y participación, al homologar los talleres informativos con los procesos de consulta previa, indican los autores.
A continuación el artículo:
Ley de consulta previa de Bolivia nacerá herida de muerte (1)
Por Juan Carlos Ruiz Molleda* y Adán López Blanco
Desde hace un poco tiempo en América Latina, especialmente en la región andina, se viene discutiendo la importancia de normar las exigencias contraídas por la firma del Convenio 169 de la OIT, especialmente lo referente al derecho de la consulta previa. El Perú ya cuenta con una ley y un reglamento de dicho derecho. Actualmente en Colombia se discute la conveniencia de aprobar una ley de consulta. Ahora en el Estado Plurinacional de Bolivia, existe un anteproyecto de Ley de consulta previa libre e informada, sobre el cual existiría consenso y acuerdo entre el Estado y las organizaciones indígenas (ver proyecto y acta de consenso)(2). El problema con esta norma, es que tiene fundamentalmente dos disposiciones que neutralizan y vacían de contenido el derecho a la consulta previa.
En términos generales, aparentemente, la ley es buena. Tenemos por ejemplo, disposiciones que precisan el contenido del derecho a la consulta, una especial preocupación por la reparación de la contaminación ambiental, la consulta de las concesiones mineras -y no de la exploración como acta en Perú se pretende-, el reconocimiento y desarrollo del derecho a compartir beneficios, un reconocimiento a medias del derecho al reconocimiento, etc. Sin embargo contiene fundamentalmente dos disposiciones que, literalmente, anulan todo lo positivo que este anteproyecto contiene.
La exclusión de la consulta previa de las grandes decisiones estatales
El artículo 11 es quizá la norma más cuestionada de este anteproyecto, pues excluye del proceso de consulta a aquellas medidas que tienen mayor capacidad de generar un impacto en los pueblos indígenas. Entonces, ¿de qué sirve hacer un proyecto de ley si con este tipo de disposiciones se neutraliza la fuerza normativa de ésta?
“ARTÍCULO 11. (EXCEPCIONES A LA CONSULTA PREVIA LIBRE E INFORMADA).-
I. Las siguientes medidas no son objeto de consulta: a) Las medidas legislativas o administrativas relacionadas a la seguridad y defensa del Estado. b) Las medidas legislativas o administrativas para la atención de catástrofes o desastres naturales, atención de epidemias o emergencias sanitarias. c) Las medidas legislativas o administrativas destinadas a garantizar la seguridad ciudadana o el control de ilícitos tipificados en normativa legal vigente. (…) e) Las decisiones derivadas de la jurisdicción constitucional, ordinaria y agroambiental. f) Todo lo establecido en el parágrafo I del Art. 298 de la Constitución Política del Estado
El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT no establece diferencias. Precisa que todas las medidas administrativas y normativas que afecten a los pueblos indígenas deben serles consultadas. Con estas disposiciones se pretende, ilusamente, modificar el Convenio 169 de la OIT, pues no hay justificación para excluir temas referidos a seguridad y defensa del Estado, seguridad ciudadana, control de ilícitos, o medidas para emergencias.
Pero además, el literal "f" del artículo 11 del proyecto comentado, termina de excluir los temas de fondo del proceso de consulta, y no hace sino apartar definitivamente los temas que podrían tener impacto significativo en los pueblos indígenas como son: la política sobre tierras y territorio, y su titulación; hidrocarburos y política energética; política general de biodiversidad y medio ambiente; codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minería y electoral; política económica y planificación nacional. Adviértase los temas que son excluidos de la consulta y que están definidos en el artículo 298 de la Constitución Boliviana:
“Artículo 298
I. Son competencias privativas del nivel central del Estado: 1. Sistema financiero. 2. Política monetaria, Banco Central, sistema monetario, y la política cambiaria. 3. Sistema de pesas y medidas, así como la determinación de la hora oficial. 4. Régimen aduanero. 5. Comercio Exterior. 6. Seguridad del Estado, Defensa, Fuerzas Armadas y Policía boliviana. 7. Armas de fuego y explosivos. 8. Política exterior. 9. Nacionalidad, ciudadanía, extranjería, derecho de asilo y refugio. 10. Control de fronteras en relación a la seguridad del Estado. 11. Regulación y políticas migratorias. 12. Creación, control y administración de las empresas públicas estratégicas del nivel central del Estado. 13. Administración del patrimonio del Estado Plurinacional y de las entidades públicas del nivel central del Estado. 14. Control del espacio y tránsito aéreo, en todo el territorio nacional. Construcción, mantenimiento y administración de aeropuertos internacionales y de tráfico interdepartamental. 15. Registro Civil. 16. Censos oficiales. 17. Política general sobre tierras y territorio, y su titulación. 18. Hidrocarburos. 19. Creación de impuestos nacionales, tasas y contribuciones especiales de dominio tributario del nivel central del Estado. 20. Política general de Biodiversidad y Medio Ambiente. 21. Codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, penal, tributaria, laboral, comercial, minería y electoral. 22. Política económica y planificación nacional”.
Resulta contradictorio que el artículo 35 del anteproyecto reconozca la consulta de actividades extractivas, mientras el artículo 11 literal "f" excluya materia de hidrocarburos en la remisión del artículo 298 de la Constitución. Al parecer, el artículo 35 estaría referido a actividad minera y no a consulta sobre hidrocarburos.
La confusión entre consulta y participación: La homologación de los talleres informativos con los procesos a consulta previa
El artículo 26 del anteproyecto termina de liquidar y vaciar de contenido el anteproyecto de la ley de consulta boliviana, al homologar los talleres informativos con los procesos de consulta previa. Esta norma se reitera en el artículo 11 literal "d", cuando señala que las medidas administrativas planificadas y diseñadas participativamente con los pueblos indígenas, no serán consultadas. Existe suficiente bibliografía que precisa la diferencia entre el derecho a la participación y el derecho a la consulta(3).
“ARTÍCULO 26. (DE LOS PROCESOS PARTICIPATIVOS).-
Los procesos participativos de construcción y concertación de medidas legislativas o administrativas entre el Estado y las instituciones representativas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, que arriben en acuerdos serán homologados como consulta y los acuerdos son de cumplimiento obligatorio”.
“ARTÍCULO 11. (EXCEPCIONES A LA CONSULTA PREVIA LIBRE E INFORMADA).-
I. Las siguientes medidas no son objeto de consulta: (…) d) Las medidas administrativas planificadas y diseñadas participativamente en el marco de sus instituciones y procedimientos propios, destinadas a fortalecer los derechos fundamentales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano.
La norma no es clara, pues haría referencia a las medidas administrativas que fueron adoptadas con anterioridad a la aprobación de la ley de consulta. Todo un despropósito.
Palabras finales
El mensaje de este anteproyecto a la opinión pública parece claro: no consultes las decisiones del Estado boliviano más sustanciales y significativas, tampoco consultes las aprobadas o por aprobarse a través de talleres informativos. Hubiese sido bueno que los amigos de Bolivia recogieran la experiencia peruana de debate en torno a la ley de consulta. En definitiva y para efectos prácticos, el gobierno boliviano contaría con la cobertura normativa para escapar de su obligación de consultar las medidas que afecten a los pueblos indígenas. Teniendo en cuenta que la obligatoriedad del derecho a la consulta se desprende directamente del Convenio 169 de la OIT, ante este tipo de situaciones, parecería que la mejor ley es la que no existe, pues este proyecto de ley, antes que avanzar retrocede.
Notas:
(1) Agradecemos a Vladimir Pinto el acceso a este anteproyecto.
(2) Como antecedente de esta ley podemos mencionar tres sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, las cuales han generado ya un conjunto de reglas vinculantes. Nos referimos a la Sentencia Constitucional 0045/2006, 2 de junio de 2006, expedida en un Recurso de inconstitucionalidad contra artículos de la Ley de Hidrocarburos que regulan el derecho a la consulta. Luego la Sentencia Constitucional 2003/2010-R, 25 de octubre de 2010, emitida en un Recurso de amparo contra convenio que no fue consultado, y finalmente la Sentencia Constitucional Plurinacional 0300/2012 (TIPNIS), 19 de junio de 2012, expedida en una Acción de inconstitucionalidad contra norma referida al territorio indígena.
(3) Ver: “Consulta previa vs Política energética: La falsa disyuntiva. A propósito de la validez de los "talleres informativos" realizados por las empresas mineras y petroleras entre 1995 y el 2011”.
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1146
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