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La "protección reforzada" del derecho internacional al derecho a la propiedad y...

Imagen: Diario Los Tiempos

... al territorio de los pueblos indígenas, y los requisitos para limitarlo

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

29 de junio, 2013.- ¿Tiene el Estado un poder absoluto e ilimitado para limitar y restringir el derecho de los pueblos indígenas sobre sus territorios o tiene límites y requisitos?

Al parecer para algunos funcionarios públicos no hay límites. Esto por ejemplo se puso en evidencia, cuando el Gobierno Regional de Loreto decidió excluir de los territorios de los pueblos indígenas (sobre los que tiene posesión ancestral), las zonas donde funcionan las plantas petroleras que explotan el lote 192, donde se encuentran las instalaciones petroleras, como aeropuertos, carreteras, baterías, pozos, oleoductos, etc., sobrepuestas en los territorios comunales; sin ningún fundamento legal ni motivación alguna (1).

Los Estados no tienen un poder absoluto e ilimitado de explotar los recursos naturales que se encuentran en el territorio de los pueblos indígenas. Si bien la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la propiedad no es absoluto y por tanto puede ser restringido por el Estado”, esto solo ocurre "bajo circunstancias específicas y excepcionales, particularmente cuando se trata de tierras indígenas o tribales” (énfasis añadido) (2). Esta Corte ha dejado en claro que los Estados no tienen derechos absolutos para explotar los recursos naturales de la superficie o del subsuelo que se encuentran dentro de los territorios indígenas, pero los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras y recursos tampoco son absolutos (3). Estos requisitos han sido fundamentalmente desarrollados en la sentencia de la Corte IDH en el Caso Saramaka vs Suriname, la cual es vinculante para el Estado peruano, es decir, es de cumplimiento obligatorio, pues son fuente de derecho (4).

1.- Requisitos para restringir el uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas.

Tenemos en primer lugar lo precisado por precisado por la Corte IDH --previa interpretación de lo establecido en la Convención Americana--, según la cual un Estado sólo puede restringir el uso y el goce del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) que la restricción esté establecida con anterioridad por ley, b) que sea necesaria, c) proporcional y d) con el objetivo legítimo de lograr una sociedad democrática "y" cuando no niega su supervivencia como pueblo tribal (5). Ciertamente, cuando se hace referencia a la ley, se hace referencia a la Ley 27117 Ley General de Expropiaciones, la cual establece el procedimiento de expropiación.

2.- Garantías para asegurar que las restricciones al derecho de propiedad de los pueblos indígenas no impliquen una afectación a su subsistencia.

Además de estos requisitos, sostiene la Corte IDH que:

"Para garantizar que esas restricciones no equivalen a una denegación de sus tradiciones y costumbres, ponen en peligro su supervivencia como un pueblo tribal y preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros de la [indígena] comunidad tienen con su territorio, que a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal, "el Estado debe cumplir además con los siguientes cuatro garantías, así: a) Asegurar la "participación efectiva" de los pueblos indígenas "en conformidad con sus costumbres y tradiciones"; b) Garantizar a los pueblos indígenas reciben un "beneficio razonable" en el plan o proyecto; c) Garantizar que las concesiones no tienen lugar "hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto ambiental y social", y d) “y si implementa medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectación mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales” (6).

De una manera que no lo había hecho antes, la Corte IDH afirmó que "la participación efectiva" se refiere a la realización de consultas de “buena fe" "con el objetivo de llegar a un acuerdo", en la que el Estado debe cumplir una serie de criterios (7). En lo referente a los aspectos del reparto de beneficios mencionados en la sentencia, la Corte desestimó el argumento de que sólo el Estado debe determinar quiénes son los beneficiarios y por tanto, la determinación de dichos beneficiarios deberá ser hecha en consulta con el pueblo Saramaka y no unilateralmente por el Estado”. (8)

3.- La subsistencia de los pueblos indígenas es un límite de la restricción de los derechos de los pueblos indígenas.

Según la Corte IDH en el caso Saramaka:

Adicionalmente, respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indígenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído tradicionalmente, un factor crucial a considerar es también si la restricción implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. Es decir, conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en éstas, únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal. (Párrafo 128).

Este desarrollo jurisprudencial debe ser leído y aplicado al artículo 23.1 del Convenio 169 de la OIT, cuando esta norma plantea que

“las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades”.

La consecuencia práctica es que, si se afecta estas actividades tradicionales de los pueblos indígenas que se encuentran en aislamiento voluntario, se afecta el derecho a la vida de los pueblos indígenas, en la reinterpretación que de este derecho ha realizado la Corte IDH.

4.- El consentimiento como herramienta para garantizar la subsistencia de los pueblos indígenas.

Nos referimos a los siguientes supuestos: 1) cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura (sentencia vinculante de la Corte IDH de fondo en el caso Saramaka vs Suriname, párrafos 133 y 134 ); 2) cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indígenas (artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT, artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, “Ley sobre los desplazamientos internos”); 3) cuando exista almacenamiento de materiales tóxicos (letra “b” de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC y artículo 29.2 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas); 4) en casos de medidas especiales para la protección de los pueblos indígenas (artículo 4.2 del Convenio 169 de la OIT); y, 5) cuando se trata de la protección de conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica (artículo 23 de la Ley Nº 26839, Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica).

En efecto, tal como lo vimos, la Corte IDH ha establecido que en algunos casos se requiere un nivel más alto de participación. En el caso Saramaka afirmó que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que podrían afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramaka, sino también de obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones" (9). La Corte constata que esto está en línea con la jurisprudencia de otros organismos internacionales de derechos humanos, que requieren implementar la Consulta Previa Libre e Informada, en conexión con proyectos que puedan tener «un impacto significativo en el derecho de uso y disfrute de los territorios ancestrales de [pueblos indígenas y tribales]» (traducciones no oficiales) (10)

Palabras finales: La inconstitucionalidad de las normas internas que se opongan a estos estándares.

Como puede apreciarse, el sistema interamericano de derechos humanos a través de su jurisprudencia vinculante, brinda una protección reforzada al derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas, la cual no puede ser desconocida de forma arbitraria por el Estado como pretenden algunos funcionarios desinformados. Muchas de las restricciones violatorias de los estándares fijados en el derecho internacional antes señalados, están contenidas en el derecho interno, en normas legales y reglamentarias. Estas normas sin lugar a dudas son inconstitucionales.

El fundamento de ello es que las leyes o las normas reglamentarias como los decretos supremos, no son las normas de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medida en que sean compatibles con la Constitución Política y con los tratados internacionales de derechos humanos y con la jurisprudencia de la Corte IDH, que desarrolle estos derechos. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales” (11).

En una próxima oportunidad, analizaremos los argumentos que utiliza usualmente el Estado, cuando intenta limitar el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas: i) el argumento que las mayorías están por encima de las minorías y ii) el de la necesidad pública.

Notas:

(1) Ver nuestra nota http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1074.

(2) Corte IDH, CASO DEL PUEBLO SARAMAKA  VS. SURINAM, SENTENCIA DE 12 DE AGOSTO DE 2008 (INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA DE EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS) ‘Interpretación de la sentencia’, para. 49.

(3)Observaciones: Bolivia, CERD/C/63/CO/2,. paras. 125-128(10 Diciembre 2003). Revisar en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CERD.C.63.CO.2.Sp?Opendocument

(4) El fundamento de esta regla está en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la cual es retomada por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Sobre esa base, el TC ha señalado que: “al Tribunal Constitucional […] no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso” (STC exp. Nº 00007-2007- PI/TC, f.j. 36). Añade el TC que “Tal interpretación [de la Corte IDH] conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región”. (0218-2002-HC, f.j. 2).

(5)Pueblo Saramaka vs Suriname, párrafos. 127 y128.

(6) Ídem. párrafos. 129 y 158.

(7) Ídem para 133.  Según la Corte IDH, los estados tienen el deber de consultar de forma activa a las comunidades afectadas, «según sus costumbres y tradiciones. La obligación de hacer una consulta a su vez, incluye: a) aceptar y brindar información b) mantener una comunicación constante entre las partes. C) realizar consultas de buena fe, d) a través de procedimientos culturalmente adecuados e) iniciarlos en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión, no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, Las consultas deben, y deben tener como fin llegar a un acuerdo g) El aviso temprano proporciona un tiempo para el debate interno dentro de las comunidades y para brindar una respuesta adecuada al Estado». asegurarse de que la comunidad ‘tenga conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos para el medio ambiente y la salud, de manera que el proyecto propuesto sea aceptado con conocimiento y de forma voluntaria’. Por último, ‘la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones’. (Saramaka vs Suriname para.133 traducción no oficial)

(8) Interpretación de la sentencia, párr. 25.

(9) Ídem Párr. 17, Véase además, Pueblo Saramaka vs Suriname párr. 134 (explica que es necesario el consentimiento para «planes de desarrollo o inversión que puedan tener un profundo impacto en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka y gran parte del territorio» [traducción no oficial]).

(10) Ídem, párr. 136.

(11) STC 3741-2004-AA, f.j. 15.

*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1093

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