Perú: Juez de Espinar pretende desconocer el derecho a la consulta de las comunidades...

... campesinas de Cusco

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani

26 de enero, 2013.- El pasado 16 de enero de 2013, el Juez del Juzgado Mixto de Espinar, emitió la resolución N° 41 (auto de saneamiento procesal), mediante la cual declaró improcedente la demanda constitucional de amparo, que busca tutelar el derecho a la consulta previa, (Exp. N° 00042-2010-1009-JM-CI-01). Como sabemos, el Proyecto Majes II tiene como finalidad llevar agua de Cusco a Arequipa para ampliar la frontera agrícola.

Esta resolución recae en un proceso que tiene como origen, la demanda contra la omisión de consulta del referido proyecto a favor de las organizaciones indígenas de Espinar, Cusco con el apoyo de la Vicaría de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani y del Instituto de Defensa Legal en calidad de abogados patrocinadores. (Ver sentencia)

No debemos confundir este proceso de amparo con el otro proceso sobre el cual el TC ya se pronunció y que recayó en el expediente N° 01939-2011-PA. Como es de conocimiento público, el TC en aquel proceso se pronunció sobre la demanda que presentó el Gobierno Regional de Cusco y el Municipio Provincial de Espinar, y solo lo hizo sobre el tema del derecho al medio ambiente, y no sobre el tema del derecho a la consulta en la parte resolutiva. El amparo sobre el cual se acaba de pronunciar el Juez de Espinar es uno que está referido al derecho a la consulta específicamente.

En este proceso, el juez acaba de declarar improcedente la demanda. Dos son los argumentos del juez de Espinar para la improcedencia: 1) que se ha declarado la viabilidad del proyecto Majes Siguas II por el Gobierno, y 2) la participación del Gobierno Regional de Cusco en el procedimiento de evaluación del Balance Hídrico en representación de las comunidades campesinas. Estos argumentos evidencian un profundo desconocimiento sobre los derechos de los pueblos indígenas, y son absolutamente incompatibles con las normas nacionales e internacionales que regulan el derecho a la consulta.

Los argumentos para que la Sala revisora, en el marco de la apelación, revoque este fallo son en nuestra opinión los siguientes:

1. La sentencia del TC sobre el anterior caso de Majes Siguas II no se pronuncia expresamente ni tácitamente sobre el derecho a la consulta previa, y para ello basta ver el contenido del fallo. En consecuencia al no haber sido materia de pronunciamiento, los actos de aprobación del proyecto Majes Siguas II no están protegidos por la garantía de la cosa juzgada.
2. En tal sentido, la declaración de viabilidad del proyecto por el Gobierno no está exenta de control constitucional. Toda decisión del Estado que viola por acción y omisión la Constitución y los derechos fundamentales puede y debe ser sometida a control constitucional por los órganos competentes.
3. Toda decisión que viola los derechos fundamentales es nula, de conformidad con el último párrafo de los artículos 31 y 46 de la Constitución. En tal sentido, esta declaratoria de viabilidad es nula. En efecto, según el artículo 31, “Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”, según el artículo 46, “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. […]  Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”. Pero además, de conformidad  con el art. IV, inciso 1.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444),”Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Añade el artículo 10.1 del mismo cuerpo normativo en relación con las causales de nulidad, “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes […] La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias”.
4. El derecho a la participación tiene una diferente naturaleza que el derecho a la consulta. Si bien la consulta puede ser entendida como una manifestación del derecho a la participación, tiene una autonomía conceptual y una especificidad, tal como lo ha reconocido el TC en la STC 05427-2009-PC. Además el TC ha dicho en la sentencia 00022-2009-PI que la consulta es concreción del derecho a la identidad cultural.
5. El titular del derecho a la consulta son los pueblos indígenas, no el Gobierno Regional de Cusco, la participación del Gobierno Regional de Cusco no tiene como fundamento el derecho a la consulta sino la sentencia del TC 01939-2011-PA.
6. En consecuencia, la participación del Gobierno Regional de Cusco en el procedimiento de aprobación del Balance Hídrico no exonera al Estado de su obligación de consultar con las comunidades campesinas de Espinar (pueblos indígenas), los diferentes actos administrativos relacionados con la aprobación y ejecución del proyecto Majes Siguas II.

Se debe de indicar que a la fecha, desde que se interpuso la demanda de amparo sobre consulta (02 de marso de 2010), el Poder Judicial realizó los siguientes cambios de magistrados en el Juzgado Mixto de Espinar. En otras palabras, esta demanda fue vista por todos estos magistrados:

• Jorge Barrionuevo Orosco (Juez Suplente)
• Prudencio Aymituma Quispe (Juez Titular)
• Ronald Elorrieta Salazar (Juez Súper numerario)
• Jossy Samanta Álvarez Tito (Juez Súper numerario)
• Elmer Manuel Ochoa Galloso. (Juez Titular y actual de la Provincia de Espinar- 2012)

¿Qué hizo que este proceso de amparo dure aproximadamente tres años? Este injustificado retardo vacía de contenido y desnaturaliza la idea que los procesos de amparo, como procesos constitucionales son mecanismos de tutela de urgencia, es decir procesos que deben ser resueltos rápidamente, en atención a la importancia de los derechos fundamentales afectados.

Esta resolución de improcedencia será apelada, y esperamos sinceramente que la Sala Mixta de Canchis, de Cusco, pueda realizar un examen más serio del caso, y en su oportunidad, revoque la decisión del juez de primera instancia, que solo evidencia un desconocimiento mayúsculo de las normas que regulan los derechos de los pueblos indígenas.

A su vez, esperamos que la Sala emita una resolución conforme a los estándares nacionales e internacionales de los derechos de los pueblos indígenas, que son decumplimiento obligatorio para todos los funcionarios públicos. Las comunidades campesinas solo están pidiendo que se cumpla con el Estado de Derecho.

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Fuente: Justicia Viva:http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=970