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Perú: Reglas obligatorias que debe cumplir el Estado en la consulta previa de lotes petroleros

Foto: Oronegro

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

9 de noviembre, 2012.- A continuación estableceremos algunos de los principales estándares internacionales, de obligatorio cumplimiento, que deben ser observados por el Estado peruano al momento de la realización del proceso de consulta de lotes petroleros. Esto cobra relevancia especialmente ahora que se anuncia el primer proceso de consulta previa de pueblos indígenas en el Perú del lote petrolero 1ab (1).

En efecto, no cabe duda que se trata de un hecho de suma importancia, y no solo para los pueblos indígenas; por ello resulta de vital importancia que este proceso se realice de forma adecuada, lo que pasa por adecuar la normatividad nacional a los estándares jurídicos establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos, en relación con la consulta de lotes petroleros.

Haremos referencia a las reglas jurídicas obligatorias establecidas en la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), emitida en julio del año 2012, en el caso Sarayacu vs Ecuador, que trata, precisamente de la adjudicación de un lote petrolero, donde el Estado no realizó en forma previa el proceso de consulta a los pueblos indígenas afectados.

Si bien existen diferentes reglas en este fallo, queremos destacar de manera especial, las reglas que esta Corte ha establecido en materia de Estudios de Impacto Ambiental (EIA) a propósito de la implementación del derecho a la consulta, pues cuestionan directa y abiertamente la regulación nacional, obligando al Estado a una inmediata adecuación.

Las reglas establecidas por la Corte IDH en caso Sarayacu son de cumplimiento obligatorio para el Perú

Esta norma se desprende del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), cuando señala que

“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con […] las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. (Resaltado nuestro).

Asimismo, el TC ha establecido también en jurisprudencia obligatoria que

“En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36) (2). (Resaltado nuestro)

En realidad en unos casos, se reitera reglas establecidas anteriormente, en otro se reformulan y en otros se desarrollan o explicitan nuevas reglas, que estaban de alguna manera presentes en anteriores sentencias.

Sobre la obligación estatal de garantizar el derecho a la consulta

1. No una sino son varias las consultas que deben realizarse en relación con cada proyecto petrolero. Según la Corte IDH esta debe realizarse en “todas la fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena” (párrafo 167)

2. La obligación de consultar actos de ejecución de actos administrativos anteriores a la entada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. En otras palabras se establece la obligación de consultar no solo los actos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, sino los “los actos de ejecución” posteriores de actos administrativos anteriores a la entrada en vigencia de este Convenio. (párr. 176)

3. El derecho de los pueblos indígenas a conocer los beneficios y riesgos del proyecto a consultarse. El Estado debe garantizar que los miembros de los pueblos indígenas tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto. (párr. 177)

Sobre la buena fe en el proceso de consulta

4. Prohibición de actos de cooptación de los pueblos indígenas. La buena fe exige “la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia”. Asimismo

“la buena fe es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades”. (párr. 186)

Sobre los Estudios de impacto ambiental

5.- La finalidad del EIA es garantizar la subsistencia de los pueblos indígenas. Según la Corte IDH los EIA son “salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo” (párr. 205)

6.- El objetivo de los EIA es evaluar el impacto de la actividad petrolera en los pueblos indígenas y los riesgos ambientales. Según la Corte IDH,

“sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión. El objetivo de [los mismos] no es [únicamente] tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también […] asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad”, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, “con conocimiento y de forma voluntaria”.

(párr. 205)

7. Las consultoras que elaboren los EIA deben ser independientes, técnicamente capaces y deben ser supervisadas por el Estado. Según la Corte, el Estado debe “garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”. (párr. 205) En relación con la independencia de la consultora que elabora el EIA, la Corte IDH cuestiona que el EIA “fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización”. (párr. 207)

8. Los requisitos para la validez jurídica de los EIA: 1) deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto; 2) respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; 3) ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo indígena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio; 4) el Estado está obligado a supervisar los Estudios de Impacto Ambiental; 5) uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. (párr. 206)

9. Reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a conocer los reales impactos de la decisión a ser consultada (párr. 206 y 208)

Conclusión

Es evidente que el derecho internacional de los derechos humanos no solo es fuente de derecho interno, directamente aplicable por los operadores del derecho, sino que proporciona un cuerpo de reglas jurídicas vinculantes, que bien completan las escasas reglas que a nivel interno regulan el derecho a la consulta previa a nivel interno. No se trata de reglas referenciales jurisprudenciales carentes de fuerza normativa, sino de verdaderas normas jurídica vinculantes no solo para el Estado sino para los particulares.

Si bien el Estado tiene un margen de libertad para gobernar y para implementar el derecho a la consulta, esta discrecionalidad tiene límites, y parte de ellos son precisamente los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte IDH, tal como ya lo hemos visto, los mismos que desarrollan los contenidos de derechos de rango constitucional, como es precisamente del derecho a la consulta previa y del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado.

¿Qué le corresponde al Estado?

Adecuar su legislación a estos estándares internacionales, pues ellos también forman parte del ordenamiento constitucional, de lo contrario estaría violando el Estado de derecho, de lo contrario las decisiones que adopte el Estado en el rubro hidrocarburífero que afectan a pueblos indígenas, podrán ser cuestionadas y eventualmente invalidadas.

Notas:

(1) En realidad se trata del cuarto proceso de consulta en el Perú hasta donde sabemos, el primero fue la consulta del Parque Nacional Cordillera del Cóndor, el segundo fue Guepi, el tercero fue el proyecto de ley forestal. Sobre el primero, se puede revisar nuestro amicus curiae http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc12042012-141954.pdf.

(2) La fuerza normativa de una sentencia del TC en un proceso de inconstitucionalidad ha sido establecida en el artículo 82 del mismo Código Procesal Constitucional. Según esta norma, “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=927

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Comentarios

Estimado Michael

Gracias por tu pregunta. Mira el artículo 4 letra f de la ley de Consulta Previa a probada mediante Ley 29785 . También revisa el artículo 3.2 del Convenio 169 de la OIT. Se prohíbe el condicionamiento de la participación de los pueblos indígenas. Este condicionamiento se realiza a través de las cosas que tu dices. La pregunta es cómo canalizarlo de tal manera que sea legal. La pregunta es con que finalidad la empresa entrega estas cosas? lo hace de forma gratuita. Si hay buena intención y no la voluntad de cooptar a la comunidad, yo me iría por el artículo 15.2 del Convenio 169, el cual establece el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios. Revisa los Decretos de Urgencia 028-2006 y 026-2010. Ahí se intenta regular este derecho. Esto supone pasar de una lógica de regalos a los pueblos indígenas, a una lógica de derechos de rango constitucional. Es decir no porque la empresa es buena gente sino por que es un derecho de los pueblos indígenas, que tiene que ser cumplido si o si. Esto debe ser transparente y debe ser aprobado por la comunidad, sin condicionamiento, y el pueblo indígenas deberá de aprobarlo libremente. Espero haber respondido en algo a tu interesante pregunta.

Hola, Juan Carlos, un gusto saludarte.

Tengo una consulta: ¿Cómo se consideran los aportes de las empresas (tengo entendido que se dan) al fortalecimiento organizacional de las federaciones o algún otro tipo de organización de base? Por ejemplo, una considerable dotación de combustible y víveres para que los dirigentes visiten las bases y realicen consultas, recojan opiniones, etc. O, en otros casos, dinero en efectivo para que los dirigentes realicen gestiones en las capitales de provincia o región. ¿Hasta dónde es posible medir la "intención" de corromper y desintegrar?

AIDESEP, ES UNA INSTANCIA REIVENDICATIVO, PROPOSITIVO.
AIDESEP, TIENE SU STUTO LEGAL Y PRINCIPIOS
AIDESEP, ESTA REPRESENTADO X 5 CDN, PARA REPRESENTAR A MILES INDIGENAS AMAZONICOS Y NO ANDINOS.
POR TANTO; TODO TIPO DE ACCION QUE CONVENGA PARA EL PP.II., SE DEBE CONSULTAR Y CONSENTIR LAS ACCIONES.
TIPOS DE CONSULTA
1.- ACUERDO CDN
2.-ACUERDO DE CORDINACION AMPLIADO
3.- CONGRESOS/
4.- CONGRESOS DESCENTRALIZADOS POR REGIONES.
5.-CONGRESOS DE BASES /COMUNIDADES
6.- CONGRESO DE APROBACION

ES EL PRINCIPIO DE ORGANIZACION,
UN ABRAZO PARA LOS LIDERES AMAZONICOS
SANCHOMA/ASHANINKA E INTERPRETE

Estimado Juan Carlos, también tengo una pregunta a cerca de las medidas admnistrativas que deben ser consultadas. Hacen parte de esta categoría los EIAs? Me acordé, leyendo tu artículo, del caso de las comunidades indígenas del lote 76 (hunt oil), quienes recién denunciaron penalmente a la hunt oil por estar organizando talleres de información sobre un EIA mientras no haya procedido a la consulta de dicho EIA.

Este punto es clave, Juan Carlos. Voy a revisar los artículos y decretos de urgencia para ver si son lo suficientemente claros como para que garanticen "pasar de una lógica de regalos a los pueblos indígenas, a una lógica de derechos de rango constitucional. (...) es un derecho de los pueblos indígenas, que tiene que ser cumplido si o si." Muchas gracias por tu orientación. Me interesa mucho. Mantengamos la comunicación. Saludos.

Estimado Camille

La pregunta de fondo es si se consulta los EIA. Yo creo que en la medida en que es un acto administrativo que tiene impacto en los pueblos indígenas debe ser consultado. Revisa la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia SU-039 de 1997. Ella es contra la omisión de consulta de la licencia ambiental. Todo el mundo se va a los procesos penales, pero estos solo tienen una función punitiva (sancionadora). Y acá lo que se necesita es detener el hecho lesivo, es decir, la omisión de realizar el derecho a la consulta previa. En estos casos la herramienta idónea es el proceso de amparo, el cual tiene un trámite más rápido (de 8 meses a dos años como máximo mientras un proceso penal puede llegar hasta 8 años incluso) y el hecho lesivo es la omisión de consulta, lo cual es fácil demostrar (ver http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=847). Junto con la demanda presentas una medida cautelar, y pides que se suspenda la concesión minera o la adjudicación del lote petrolero, y obligas al Estado a realizar el proceso de consulta. Comentarios a la sentencia de Colombia lo encuentras en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo20122011-15....

Estimado Juan Carlos,

muchas gracias por tu respuesta. No estoy enterado del seguimiento que habría dado FENAMAD al oficio de la DGAAE pero voy a ir buscando informaciones... Gracias por los enlaces muy útiles. Ya había leído su publicación sobre la implementación del derecho a la CP.

Un saludo cordial,

Camille

Un pueblo no se desarrolla y alcanza el bienestar estirando la mano o viviendo del mendrugo de las Empresas o el Estado, que desde ya si los dan no lo hacen desinteresadamente.Una cosa es estirar la mano aceptando condicionamientos indignos que humillan la dignidad de los Pueblos, condicionamientos a averguenzan, como el de renunciar a derechos protegidos universalmente por múltiples convenios internacionales, como el de La ONU(sobre el derechos de los Pueblos originarios) el Convenio 169 de la OIT, etc. No se puede renunciar la defensa de la Amazonía por migajas, porque la Amazonía es el espacio vital para la vida de los Pueblos Amazonía. Creo que Bolivia nos ha dado un gran ejemplo de como negociar con las empresas transnaionales como Petrobras. Hoy las empresas Petroleras y del Gas que antes entregaban al Estado Boliviano el 16% de las utilidades están obligadas a dar hasta el 60% de las ganancias. Eso fue el logro del Pueblo boliviano que en grandes luchas y movilizaciones exigió la nacionalización de los hidrocarburos o la renegociación con las empresas transnacionales. Las riquezas que posee la Amazonía y todas las que produce deben ser para la Amazonía, toda la riqueza maderera que se extrae debe beneficiar a los Pueblos de la Amazonía. Pero eso implica que los Pueblos se pongan de pie y hagan respetar sus derechos. Un Pueblo no mendiga sus derechos, exige sus derechos, no queremos líderes o dirigentes que lideren el limosneo, sino el respeto de los derechos e los Pueblos en todos los palnos de la vida.

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