Por Bartolomé Clavero*
En el Perú el Gobierno ha sufrido tales reveses últimamente que ha acabado por caer en la segunda semana del mes de octubre. El detonante ha sido el escándalo de las evidencias de corrupción en concesiones de explotación de recursos.
Poco antes el Gobierno había sufrido una aparatosa derrota en el Congreso por su empeño de revisar a la baja, contra el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, contra la Constitución propia e incluso contra la legislación respectiva, el procedimiento de consulta con las comunidades indígenas. Hay relación entre ambas cosas. Los propios indígenas han sido parte del paquete negociado venalmente entre empresas y gobiernos.
El escándalo económico de la corrupción manifiesta ha venido precedido por el escándalo político del abuso normativo por parte del Gobierno lo uno como lo otro. Miremos lo segundo comenzando centrándonos en el caso más significado. Lo es sin lugar a dudas el del decreto legislativo 1015, publicado en mayo de este año 2008, que, según su largo nombre, "unifica los procedimientos de las comunidades campesinas de la Sierra y de la Selva con las (sic) de la Costa para mejorar su producción y competitividad agropecuaria".
Su objetivo no se disimula en absoluto. Se trata de relajar el procedimiento de consulta con las comunidades indígenas para facilitar al máximo la enajenación de sus tierras o las concesiones de aprovechamientos económicos sobre las mismas.
El decreto tiene una historia. Tal procedimiento de consulta a comunidades indígenas están regulados por la ley 26505, de 1995, llamada "de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas", que fuera consiguiente al reconocimiento de derechos indígenas por la Constitución en vigor, de 1991, y a la ulterior ratificación, en 1994, del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aunque no fuese en todo consecuente con este segundo instrumento.
Establece esa ley en todo caso unas garantías de acuerdo indígena que son las que dicho decreto relaja hasta prácticamente anularlas. Además, como garantía añadida, la ley requiere una mayoría cualificada del Congreso para ser reformada.
Con anterioridad al decreto de marras, el Gobierno había intentado la reforma de la ley por medio de nueva ley, pero ignorando el requerimiento de una mayoría cualificada de la que carece y que no parece que fuera a prestarle el Congreso. El mismo se opuso por razones tanto de fondo como de forma, tanto por la irregularidad de pretender la reforma de la ley sin mayoría cualificada requerida como por el intento de prescindir de garantías claves para las comunidades indígenas.
¿Cómo pudo entonces el Gobierno efectuar la reforma mediante un decreto con valor de ley? El decreto mismo lo manifiesta. Así es como comienza:
"El Congreso de la República, mediante Ley nº 29157, ha delegado en el poder legislativo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos".
Esta habilitación a favor de una política de libre comercio se produjo a finales del 2007.
No entendió el Congreso que el procedimiento de consulta a comunidades indígenas se comprendiera en las materias delegadas por dicha ley de habilitación. Ha entendido que ello es un abuso. Mediaba además de modo decisivo una movilización indígena de alcance inédito para Perú durante los últimos tiempos con la que el Gobierno se negó en redondo a negociar, pero que encontró interlocución en el seno del Congreso.
En suma, el infausto decreto 1015 no pasa el control parlamentario preceptivo y se declara formalmente nulo en la penúltima semana de agosto. El Congreso no se apliega a este concreto abuso normativo del Gobierno.
Por medio, a finales de mayo, se ha producido otro hecho relevante que también ha pesado en la decisión del Congreso.
La Defensoría del Pueblo insta al Tribunal Constitucional a un proceso de inconstitucionalidad contra el referido decreto. Su argumentación es cuidadosa y consistente tanto en lo formal como en lo sustantivo. Entiende que dicha medida es contraria a la Constitución por diversos motivos.
Incumple a su entender el principio constitucional de reserva estricta, nunca delegable, de ley para que puedan limitarse derechos fundamentales, entre los cuales la Defensoría del Pueblo comprende taxativamente el derecho indígena a la propia cultura que vendría seriamente a conculcarse por un decreto que pone en riesgo la subsistencia de las respectivas comunidades.
La Defensoría del Pueblo también entiende más concretamente que el decreto 1015 se excede en el ejercicio de la delegación otorgada por la ley 29157. En esta misma, aunque tampoco sea lo precisa que debiera, no hay base alguna para comprender entre sus supuesto el procedimiento de consulta indígena. El mismo Gobierno lo ha reconocido así con su intento fallido de efectuar la reforma a través de una ley que, en todo caso, tampoco se ajustaba a las previsiones de la norma anterior sometida a reforma.
La parte más sustanciosa de la argumentación de la Defensoría del Pueblo es la que se refiere a los fundamentos de la inconstitucionalidad material del decreto. Ahí es donde se argumenta que, a la luz de una interpretación de la Constitución integrada con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho indígena a la cultura propia es un derecho fundamental.
Ahí es donde se explica que relajar el procedimiento de la consulta indígena constituye un atentado contra la comunidad que afecta a dicho derecho fundamental. La argumentación al respecto particularmente se basa en la doctrina de la jurisdicción interamericana, desde el caso Awas Tingni versus Nicaragua al caso Saramaka versus Surinam.
Queda un punto no menos fundamental para la Defensoría del Pueblo. El decreto contraviene las disposiciones del Convenio 169 de la OIT que Perú tiene ratificado. Relacionando este instrumento con un bloque de constitucionalidad que también se encuentra integrado por normas internacionales de derechos humanos, la Defensoría entiende que el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas también es un derecho fundamental, derecho contra el que el decreto atenta.
Un documento de este alcance, que encierra el reto de colocar al Tribunal Constitucional ante cuestiones tan sensibles, tuvo lógicamente que pesar en el ánimo del Congreso cuando anuló el decreto ya para bien, por esto mismo, ya con sus segundas intenciones, por despejar el riesgo de que la jurisprudencia constitucional fuera sensible a los argumentos de la Defensoría del Pueblo. La ley de 1995, que así continúa en rigor, no ofrece base alguna para dicho entendimiento del derecho a la cultura y el derecho a la consulta como derechos fundamentales.
No se plantea que ni la ley ni el decreto, ninguno de ellos, se hayan sometido al procedimiento de consulta requerido por el Convenio 169. La parte indígena sólo ha podido hacerse presente a través de la movilización. Tampoco se suscita el extremo de que la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas había sido adoptada por Naciones Unidas poco antes de comenzar la historia de este malhadado decreto y que Perú además la ha promovido y sigue apoyando en los foros internacionales. No todo queda en evidencia. De cara a los derechos indígenas, el Gobierno puede seguir con el doble juego de una postura favorable en el ámbito internacional y una política agresiva en el orden doméstico. Lo uno intenta que encubra lo otro.
El Gobierno se empeñó en el decreto y montó en cólera cuando fue anulado. ¿No se había topado con la movilización indígena y no tenía en sus manos el documento de la Defensoría del Pueblo? ¿Cómo pudo encerrase en ese empecinamiento? Lo ignoro, pero vislumbro una respuesta más allá de la genérica de sus políticas agresivamente anticomunitarias.
El decreto iba en el precio. Había vendido su posición seguramente a buen precio. En la corrupción que podía sospecharse y ahora se conoce, también sería una pieza de intercambio el desmantelamiento del régimen establecido sobre la consulta indígena. ¿Hay otro modo de entender el comportamiento del Gobierno en esto meses?
El decreto 1015 no es un caso aislado. El Gobierno realmente ha abusado de la delegación normativa de la ley 29157. No es además la única medida de estos meses que afecta sensiblemente a derechos indígenas. Una Constitución que fuera hechura del régimen corrupto de Fujimori sirve sin problemas para otras corrupciones. Y la ley 26505, la de 1995, no se encuentra a la altura ni del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo ni, sobre todo ahora, de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
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* Bartolomé Clavero es miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
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