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Perú: Nueva sentencia del TC sobre derecho a la consulta: un paso adelante, dos atrás

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

5 de abril, 2011.- La última sentencia expedida en materia de derecho a la consulta es la recaída en el Exp. Nº 00025-2009-PI. Se trata de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama y ocho mil noventa y nueve ciudadanos contra la Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos.

Los demandantes, alegan que la norma impugnada fue promulgada sin que se efectuara ninguna consulta a los pueblos indígenas, tal como lo ordena el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT).

La demanda fue declarada infundada por el TC. Si bien esta sentencia rectifica un pronunciamiento anterior referido al inicio de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, introduce subrepticiamente dos reglas en materia de derecho a la consulta que son cuestionables.

- ¿Desde cuándo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT?

Esta es, quizá, la parte más interesante de la sentencia pues el TC rectifica un grave pronunciamiento anterior donde sostuvo que la consulta era exigible desde junio del año 2010 y no desde el año 1995. En efecto, en la resolución recaída en el expediente Nº 06316-2008-AA Aclaración, expedida en el marco de un recurso de aclaración presentado por AIDESEP, el TC señala en el segundo punto del fallo: “Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicación de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetándose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento”. En otras palabras, lo que dijo es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas solo es exigible desde el 9 de junio del año 2010, fecha en que se expide la sentencia 00022-2009-PI/TC, y ya no desde el año 1995 como lo dijo inicialmente en otras sentencias. (1)

Rectificando este pronunciamiento, el TC señala en el fundamento 23 de la sentencia materia de comentario, que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el año 1995 en los siguientes términos: “La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”.

- ¿Cuándo hay “afectación directa” de los pueblos indígenas?

Este es el otro punto fundamental para el derecho a la consulta, de acuerdo al cual se definirá si una comunidad campesina o nativa tiene derecho a la consulta. El TC ha reiterado un criterio desarrollado en el fundamento 21 de la sentencia 00022-2009-PI.

En esta última, el TC llamó la atención sobre la necesidad de distinguir cuando menos 3 modos que éstas pueden revestir: “(a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas; (b) normas de alcance general que podrían implicar una afectación “indirecta” a los pueblos indígenas; y, (c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance general”. En la sentencia 00022-2009-PI, el TC ha establecido que solo en el primer caso y en el tercero es exigible el derecho a la consulta, pues existe afectación directa a los pueblos indígenas.

¿En cuál de los tres supuestos nos encontramos? Para el TC se trata en principio de una norma general, tesis que compartimos toda vez que no solo está dirigida a los pueblos indígenas.

Sin embargo, a continuación señala que esta no afecta directamente a los pueblos indígenas y, en consecuencia, no resulta exigible el derecho a la consulta en el caso de la ley de recursos hídricos (Exp. Nº 00025-2009-PI, f.j. 28). Discrepamos de esta última tesis. Si bien la ley de recursos hídricos es general, sí afecta a los pueblos indígenas de forma directa y específica.

El agua es un recurso natural fundamental para los pueblos indígenas y que junto con la tierra, permiten su existencia, su sobrevivencia así como su reproducción. En la selva, los ríos no solo son un recurso natural parte del hábitat, los ríos son fuente de alimentación y de recursos para su subsistencia, incluso tienen un valor cultural religioso para los pueblos indígenas de la sierra y de la selva. De igual manera, en la sierra, el agua es fundamental para las actividades agropecuarias, incluso es una deidad a la que se le brinda veneración. No en vano, son el primer recurso que se contamina cuando se realizan actividades de explotación de recursos mineros o petroleros.

Además, la Corte IDH señaló que el agua limpia natural es un recurso natural esencial para que los miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas de sus actividades económicas de subsistencia, como la pesca[2]. Además, reconoce “que este recurso natural se verá probablemente afectado por actividades de extracción relacionadas con otros recursos naturales que no son tradicionalmente utilizados o esenciales para la subsistencia del pueblo Saramaka, por lo tanto, de sus miembros” (3). Vemos entonces que el agua en tanto recurso natural es tan o más importante que los recursos forestales y, sin embargo, la Ley Forestal si está siendo objeto de consulta por la Comisión Agraria del Congreso, y la ley de recursos hídricos no.

Pero además resulta interesante advertir que el TC no hace referencia completa a su propia cita a pesar que es relevante e iluminador para el caso. La parte que no cita y que le sigue al extremo citado es el siguiente: “En tales casos [normas de carácter general], si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta” (00022-2009-PI, f.j. 21).

- ¿Solo se exige consulta previa ante la afectación de derechos colectivos?

La opción del TC es que solo procede cuando se violan derechos colectivos, pero no cuando se violan derechos individuales de los miembros de los pueblos indígenas (00025-2009-PI, f.j. 28). Esta tesis de solo consultar la afectación de los derechos colectivos no estaba en la sentencia 00022-2009-PI (ver, por ejemplo, el fundamento 19). Tampoco el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT hace referencia a la sola afectación de los derechos colectivos.

Según el art. 6.1.a del mencionado Convenio,los gobiernos deberán, “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Para el Convenio, el criterio es la afectación directa a los pueblos indígenas y punto. En realidad, el origen de esta restricción inconstitucional es el artículo 2 del proyecto de ley aprobado por el Congreso el 19 de mayo del año 2010.

Esta sentencia ignora que los pueblos indígenas no solo tienen derechos colectivos, también individualmente tienen derechos individuales, los cuales vienen siendo violados sistemáticamente. Cambios en las políticas públicas en materia de salud o de educación, que son derechos sociales, deberán ser consultados sin lugar a dudas. La interpretación del TC es incompatible con el principio pro homine, que exige optar por aquella interpretación que maximiza la protección de derechos y no la que restringe. Incluso es lesivo del principio pro indigena contenido en el artículo 35 del Convenio 169 de la OIT.

Tampoco la Defensoría del Pueblo restringe el derecho a la consulta a la afectación de los derechos colectivos. En efecto, el proyecto de ley de consulta de la Defensoría del Pueblo entendía por afectación directa: “Se refiere a los posibles cambios, sean estos beneficiosos o perjudiciales, que una medida administrativa o legislativa puede generar directamente sobre la vida y cultura de los pueblos indígenas, es decir, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida y su desarrollo”.

Ciertamente, no se trata de consultar todo pues ello haría ingobernable el país. Es necesario hacer una ponderación con el principio constitucional de gobernabilidad (exp. Nº 00025-2009-PI, f.j. 30), el cual es aplicable a todos los niveles del gobierno. En otras palabras, el contenido constitucional del derecho a la consulta es promover el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, no bloquear el ejercicio de la función de gobierno del Poder Ejecutivo (artículo 118.3 de la Constitución).

Se trata en definitiva de una sentencia controvertida donde si bien por un lado se corrige un pronunciamiento equivoco, de otro lado, se pretende otra vez desnaturalizar de forma inaceptable el derecho a la consulta, lo cual constituye un verdadero contrabando jurídico.

Notas

(1) Ver nuestro pronunciamiento: Grave retroceso del TC en materia de derecho a la consulta: http://www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=112.

(2) Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 126 y 128.

(3) Ibídem.

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* Juan Carlos Ruíz Molleda es Abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia.

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Fuente: Portal  informativo: Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=507

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