... de las observaciones del Ejecutivo a la Ley de Consulta
Por Handersson Casafranca*
28 de junio, 2010.- Conforme precisáramos en un anterior artículo, el Presidente de la República tiene la facultad de observar las leyes aprobadas por el Congreso. Estas observaciones pueden responder a situaciones constitucionales, políticas, procedimentales o, simplemente, de técnica legislativa. Sin embargo, las observaciones efectuadas deberán enmarcarse dentro del contexto constitucional y/o legal.
Desde nuestro punto de vista, en general, todas las observaciones a la Ley de Consulta son antitécnicas y políticamente ambiguas. Empero, consideramos que hay una observación que amerita esclarecerla prioritariamente, en tanto que podría motivar un conflicto social con los pueblos indígenas andinos y que, por la cantidad de involucrados, las consecuencias pueden ser de mayor magnitud que las ocurridas en Bagua.
Así, la sexta observación del Poder Ejecutivo señala:
“6. Definición de pueblos indígenas. La Autógrafa extiende la definición de pueblos indígenas y originarios a la comunidad campesina andina y costeña.
Al respecto, cabe señalar que el Convenio 169 habla de pueblos indígenas, pues éstos “son distintos de otros sectores de la colectividad nacional por sus condiciones sociales, culturales y económicas” o están regidos por sus propias costumbres, en las mismas condiciones de los “pueblos originarios” que son su antecedente. Caso claro es el de las etnias amazónicas y/o grupos no contactados que requieren tratamiento especial.
La comunidad andina, como institución española existente en castilla e impuesta por la legislación virreinal en 1570, está sustantivamente vinculada a la ciudad, al comercio y a los servicios del estado, superponiéndose en muchos casos los distritos con las comunidades. Más aún, algunas comunidades costeñas aún existentes en lo formal, actúan como empresas inmobiliarias en beneficio de sus dirigentes en el negocio de terrenos y playas. Lamentablemente, cómo está redactada la Autógrafa pueden reclamar ser “pueblos originarios” y reivindicar su derecho a “dar consentimiento” a obras públicas o al ejercicio de la Nación sobre bienes del subsuelo.”
Conforme se aprecia, esta observación pretende excluir a las comunidades campesinas de la sierra y de la costa, del ámbito de aplicación del Convenio 169 OIT.
Para el caso de las comunidades campesinas andinas, se dice que no son pueblos indígenas porque están vinculadas a la ciudad, al comercio y a los servicios del Estado, citando que, los pueblos indígenas, "son distintos de otros sectores de la colectividad nacional por sus condiciones sociales, culturales y económicas” o están regidos por sus propias costumbres, en las mismas condiciones de los “pueblos originarios” que son su antecedente”.
Esta observación, colisiona directamente con la Constitución Política del Estado, el Convenio 169 OIT y con la legislación especial de comunidades campesinas.
Veamos, en principio la Constitución prevé que las comunidades campesinas tienen existencia legal, personería jurídica y gozan de autonomía organizativa, económica, administrativa y en la libre disposición de sus tierras dentro del marco que la ley establece. El Estado se obliga a respetar su identidad cultural (1). Mientras que el Artículo 149, complementariamente, reconoce a las comunidades campesinas funciones jurisdiccionales, en aplicación de un derecho consuetudinario también reconocido.
La protección constitucional de las comunidades campesinas, data desde la Constitución de 1920 (2), que, en principio, las reconocía como comunidades indígenas, al igual que la Constitución de 1933 (3). Posteriormente, la denominación constitucional de comunidades indígenas, fue sustituida por la de comunidades campesinas, recién en la Constitución de 1979.
Es decir, históricamente las comunidades campesinas en nuestras constituciones, han sido sujetos de derechos constitucionales en su condición de comunidades indígenas.
Posteriormente, en 1986, se llevaron a cabo espacios de dialogo entre el Estado y los representantes de las comunidades campesinas y nativas, denominados los “Rimanacuy” (4), donde el Presidente de la República de esa época, Alan García Pérez, coincidentemente actual Presidente y, el mismo que efectúa la observación materia de análisis, participó en las plenarias de trabajo que tenían por objeto, que las comunidades puedan expresar directamente su problemática y plantear las alternativas de solución. Como resultado de los Rimanacuy se obtuvo la Ley de Comunidades Campesinas (Ley Nro. 24656) y la Ley de Deslinde y Titulación de Comunidades Campesinas (Ley Nro. 24657), ambas leyes se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (5).
La Ley de Comunidades Campesinas, Ley Nro. 24656, reconoce a dichas comunidades como instituciones democráticas fundamentales, definiéndolas como organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales. (Art. 2)
Asimismo, dispone que el Estado respeta y protege el trabajo comunal como una modalidad de participación de los comuneros, dirigida a establecer y preservar los bienes y servicios de interés comunal, regulado por un derecho consuetudinario autóctono. (Art. 1).
Es decir, desde ésta primera parte del análisis, constitucional y legalmente, las comunidades campesinas SÍ son sectores distintos de la colectividad nacional y que, no obstante a su vínculo con la ciudad, están regidas por sus propias costumbres ancestrales reconocidas por la Constitución Política. Socialmente, es indiscutible, que las comunidades campesinas son sociedades distintas, lo que no quiere decir que esten petrificadas o estancadas en el tiempo, sino que se han visto en la necesidad de mantener relaciones interculturales con el resto de la población nacional, empero, sus costumbres, usos e instituciones se mantienen vigentes dentro y fuera de sus territorios e, inclusive, algunas de ellas han logrado introducirlas satisfactoriamente en el ámbito urbano.
Por otro lado, está el Artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, que establece que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse como un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio.
Es decir, que corresponde a las propias comunidades ésta decisión y, si las comunidades campesinas, además de ser colectivos que conservan todas o algunas de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas heredadas de sus antepasados (elementos del criterio objetivo, reconocidos en la Constitución y en la legislación especial), por sí mismas se identifican como pueblos indígenas, entonces tienen todo el amparo del Convenio 169 de la OIT y por lo tanto, el derecho de ser consultados.
Asimismo, ni la Constitución ni la Ley de Comunidades Campesinas, establecen diferencias entre las comunidades campesinas andinas y costeñas. Las diferencias legales, están marcadas sólo en los procedimientos de deslinde y titulación. Sin embargo, es evidente que social, cultural y geográficamente, éstas son diferentes entre si.
Como un comentario final sobre la observación, respecto de que algunas comunidades costeñas aún existentes en lo formal, actúan como empresas inmobiliarias en beneficio de sus dirigentes en el negocio de terrenos y playas, debemos decir que éstas corresponden a situaciones aisladas y de responsabilidades individuales, que no involucran a todo el colectivo de una comunidad.
Esta observación, alude directamente a la Comunidad Campesina de Chilca y, solamente como información adicional y, con conocimiento de causa, debemos decir que dicha comunidad tiene un origen que data desde la época de la colonia, cuyo territorio comunal está conformado por tierras que fueron adquiridas por compra venta a la Corona española, situación que es contemplada por la Ley de Deslinde y Titulación de Comunidades Campesinas. En mérito a la autonomía de las comunidades, éstas pueden transferir sus tierras, si así lo acuerdan, situación que es permitida y regulada por el Artículo 7 de la Ley Nro. 26845, Ley de Titulación de las Comunidades Campesinas de la Costa. El accionar ilícito, en el que hayan podido incurrir algunos miembros de esta comunidad, no puede ser extendido a todos los dirigentes de las demás comunidades costeñas y, menos aún, a las propias comunidades campesinas de la costa.
Finalmente, debemos añadir que la categoría jurídica de pueblos indígenas, corresponde a una denominación internacional, que no menoscaba las distintas denominaciones que éstos puedan recibir internamente en los distintos países que adoptaron y ratificaron el Convenio 169 OIT. En el caso peruano, conforme lo ha expresado en distintas oportunidades a la OIT el Gobierno peruano, las categorías jurídicas de comunidad campesina y comunidad nativa están homologadas a la categoría internacional de pueblos indígenas, situación que la OIT ha formalizado en las observaciones emitidas por el Comité de Aplicación de Normas.
En ese contexto, podemos concluir afirmando que, las comunidades campesinas tienen el derecho a solicitar la protección que brinda el Convenio 169 de la OIT y, consecuentemente a ser consultados y expresar su consentimiento, si así fuera su voluntad. Por tanto, el Congreso de la República deberá insistir en el extremo observado.
Notas:
(1) Constitución Política del Perú. Artículo 89.
(2) Artículos 41 y 58 Constitución Política del Perú de 1920.
(3) Artículo 207 Constitución Política del Perú de 1933.
(4) Palabra quechua que significa hablaremos o dialogaremos.
(5) Ver más sobre Rimanacuy en Estado de la Relación entre Justicia Indígena y Justicia estatal en los países andinos. Pags. 97 y 98. Comisión Andina de Juristas. Mayo 2009.
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* Bady Casafranca es Abogado especialista en Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pueblos Indígenas y asesor principal de la Comisión Multipartidaria Encargada de estudiar y recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas del Congreso de la República.
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Fuente: Artículo recibido del autor y publicado en: http://handerssoncasafranca.blogspot.com/
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