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Sentencian contra derecho a la consulta de Atuncolla

Según sentencia las comunidades de Atuncolla no tienen derecho a ser consultadas por el otorgamiento de concesiones mineras en sus territorios.

- Sentencia calificada de "regresiva" niega que concesiones mineras afecten a comunidades campesinas.

Servindi, 24 de enero, 2015.- El Juez del Tercer Juzgado Mixto de Puno declaró infundado el recurso de amparo presentado por 11 comunidades campesinas de la zona de Atuncolla que solicitaron se suspendan las concesiones mineras en sus territorios hasta que no sean consultadas.

La sentencia fue calificada por los abogados de las comunidades de "regresiva" en materia de derecho a la consulta pues el fallo sostiene que otorgar concesiones mineras no afecta el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas.

La acción de amparo fue interpuesta contra el Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet).

http://youtu.be/eMB0q2WI3yM

Cabe destacar que Atuncolla es una zona que se distingue por su turismo vivencial y comunitario, artesanía, actividad agropecuaria, manejo de camélidos sudamericanos, producción de quesos y otras actividades sostenibles.

Juan Carlos Ruiz Molleda y Julio César Mejía Tapia señalaron que es falso que las concesiones mineras constituyen solo una "afectación abstracta pero no real", aun cuando no se autorice la exploración o explotación.

Citaron como ejemplo lo ocurrido con las comunidades del distrito de Chamaca, en la provincia de Chumbivilcas, en Cusco, quienes no pudieron desarrollar la pequeña minería en sus territorios porque sus tierras fueron concesionadas a un particular de forma casi clandestina.

En consecuencia, las comunidades nunca pudieron aprovechar los recursos minerales existentes en sus territorios y ni siquiera tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho a la oposición a la concesión de un tercero.

En un artículo publicado en el boletín Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL) los abogados explican incluso cómo si las comunidades se oponen a una concesión el Estado puede imponerles una servidumbre, como lo contempla el artículo 7 de la Ley Nº 26505.

Los defensores estiman que el derecho a la consulta previa ante las concesiones mineras se encuentra amparado en el ordenamiento jurídico constitucional y es una herramienta fundamental e indispensable para defender el territorio comunal que los jueces deben respetar.

Ellos es particularmente apremiante en el Perú debido a que por numerosos factores el derecho de propiedad de las comunidades se encuentra en una situación de indefensión estructural.

Indefensión del derecho de propiedad de las comunidades campesinas

A pesar de la importancia que posee el territorio para la subsistencia física y cultural de los pueblos y comunidades originarios la indefensión del derecho al territorio de las comunidades campesinas y nativas es escandalosa.

Las concesiones mineras se otorgan de espaldas a las comunidades campesinas y nativas sin ni siquiera notificárselas directamente y en consecuencia negándoseles su derecho a la oposición.

Tampoco existe un ordenamiento territorial que defina de manera racional y participativa los usos del territorio, en base una zonificación económica y ecológica.

Lo más graves es que se emplea la figura del acuerdo previo como una forma de evitar la consulta previa. Bajo el manto de la libertad contractual las empresas imponen convenios a las comunidades sobre la base de relaciones asimétricas de poder.

Tal asimetría se refleja en el pago de montos irrisorios por el acceso a sus territorios a pesar de los grandes pasivos ambientales que dejan las actividades extractivas y que afectan por muchos años a toda la población local.

A continuación el artículo de Juan Carlos Ruiz Molleda y Julio César Mejía Tapia:

¿Deben consultarse a las comunidades campesinas las concesiones mineras en sus territorios?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Julio César Mejía Tapia

Un juez de Puno acaba de emitir una sentencia regresiva en materia de derecho a la consulta, señalando que la emisión de concesiones mineras (1) no afecta el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas. Se trata del juez del Tercer Juzgado Mixto de Puno que acaba de declarar infundado el amparo presentado por 11 comunidades campesinas de la zona de Atuncolla de Puno, contra el MINEM e INGEMMET, pidiendo que se suspendan las concesiones mineras en sus territorios hasta que no se consulten las mismas (2).

El argumento del juez es el siguiente:

“el acto administrativo de concesión minera, no implica una afectación directa a los pueblos indígenas, debido a que su otorgamiento no involucra el inicio de exploración o explotación; ni autoriza la utilización de tierras; por tanto, dicho acto administrativo no requiere ser consultado” (expediente Nº 01846-2012, Tercer Juzgado Mixto de Puno).

No se trata de una discusión intrascendente. Este punto es clave, pues si se responde que sí afecta, deberá consultarse ésta y todas las concesiones con las comunidades afectadas.

1.  ¿Qué dice el ordenamiento jurídico nacional?

Como su propio nombre lo dice, la consulta previa es “previa” a la decisión administrativa o legislativa susceptible de afectar a los pueblos indígenas.

Según el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, la consulta debe realizarse “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Asimismo, según el artículo 32.2 de la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que tiene fuerza jurídica interpretativa, la consulta debe realizarse

antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de los recursos”.

En ese mismo sentido, según el fundamento 36 de la STC 00022-2009-PI, uno de las características y principios constitutivos del derecho a la consulta, es “Implementación previa del proceso de consulta”, (STC N° 00022-2009-PI/TC, f.j. 26).

Siguiendo al Tribunal Constitucional (TC),

“la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta” (STC Nº 00022-2009-PI/TC, f.j. 36) (Resaltado nuestro).

En ese mismo sentido se pronuncia la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando precisa que

“se debe consultar … en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.” (Corte IDH Saramaka vs Suriname, sentencia de fondo, párrafo 133).

2. ¿Cuál ha sido la posición del gobierno?

No obstante, el Ministerio de Energía y Minas e INGEMMET insiste en no consultar la primera decisión cual es la emisión de concesiones mineras. El gobierno se niega a que se consulte la decisión administrativa que expide concesiones mineras. Es más, se niega a pesar que en un inicio sí reconoció la obligación de consultar las concesiones mineras, tal como lo hizo en el artículo 14 del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, denominado de las “Medidas administrativas materia de Consulta en el Sub-Sector Minero”. En dicha norma reconoce literalmente que “Las medidas administrativas materia de Consulta son: el otorgamiento de concesiones mineras, concesiones…”.

Este retroceso puede advertirse en primer lugar en el Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, el cual establece en su artículo 3.i que los actos que deberán consultarse son entre otros el “acto administrativo que faculte el inicio de una actividad o proyecto”.

Posteriormente, el Ministerio de Energía y Minas determinará normativamente que las decisiones que consultará en los sub-sectores de hidrocarburos y minería. En minería, el Decreto Supremo Nº 020-2012-EM en la parte de las disposiciones complementarias y modificatorias, y la Resolución Ministerial Nº 003-2013-MEM/DM, que modificó el TUPA del sector en la parte correspondiente a los procedimientos administrativos de la Dirección General de Minería, establecerá solamente el requerimiento de consulta previa para el otorgamiento de la concesión de beneficio (antes de la autorización de la construcción) y para la autorización de inicio de actividades de exploración y explotación. Si se aprecia bien se advertirá que la Resolución Ministerial Nº 003-2013-MEM/DM, establece la consulta previa, solamente después de la aprobación de los estudios ambientales y de todas las autorizaciones necesarias para que dichas actividades se realicen. Es decir, no se consulta las concesiones mineras.

3.  El tema de fondo: ¿afectan a las comunidades campesinas las concesiones mineras?

La consulta de las concesiones mineras expedidas por INGEMMET dependerá que se logre demostrar que éstas afectan directamente a las comunidades campesinas y nativas, titulares del derecho de propiedad superficial. En la medida que se puede probar que las concesiones mineras afectan a las comunidades, surge la obligación de consulta previa de estas.

4.  ¿Qué ha dicho el TC?

Según el TC,

“En abstracto es imposible reducir a una fórmula clara y precisa cuándo una medida “afecta” directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Aún así, no es difícil entender que en ella se encuentran comprendidas cualesquiera medidas estatales (administrativas o legislativas) cuyo efecto sea el menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o provocar una alteración directa en los derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas”. (00025-2009-PI, f.j. 25 (3) (Subrayado nuestro).

En otra oportunidad ha señalado en relación con la afectación que puede ocasionar actos normativos,

“En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrán que ser materia de una consulta" (00022-2009-PI, f.j. 21).

5. Para el Relator de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, las concesiones mineras sí afectan a los PPII

Este alto funcionario ha dicho que sí afecta. Precisa que

“En relación con la postura del gobierno de realizar la consulta Sin embargo, no se contempla realizar la consulta antes del otorgamiento de la concesión minera, que es previo a todos estos momentos, bajo el supuesto que la concesión minera por sí sola no constituye una “autorización al titular para la realización de actividades mineras de exploración, explotación o beneficio de minerales.” El Relator Especial considera que esta postura debe ser revisada, porque en todo caso una concesión para eventuales actividades mineras en territorios indígenas si es una decisión susceptible a afectar los derechos de los pueblos indígenas (4). (Resaltado nuestro)

6. La Corte IDH ha señalado que las concesiones sí afectan a los pueblos indígenas

Para la Corte IDH las concesiones mineras constituyen una restricción al derecho de propiedad. Esta afirmación la formula cuando precisa los requisitos antes de la entrega de concesiones madereras y mineras, reconociendo tácitamente, que estas afectan a los derechos de los pueblos indígenas

“129. En este caso en particular, las restricciones en cuestión corresponden a la emisión de las concesiones madereras y mineras para la exploración y extracción de ciertos recursos naturales que se encuentran dentro del territorio Saramaka. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías….”. (Resaltado nuestro)

No obstante, será en la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo del caso Saramaka contra Suriname, que la Corte IDH será más y más directa, en relación a como las concesiones a afectan a los pueblos indígenas. Lo que expresa la Corte IDH es que las concesiones mineras constituyen una restricción al uso y goce del derecho de propiedad. Más claro imposible. Preciso en dicha oportunidad en el párrafo 50 la Corte IDH que:

“Según lo anteriormente señalado, el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad”.

No son los únicos pronunciamientos de la Corte IDH. En la sentencia de fondo AwasTigni contra Nicaragua, sostuvo que no podrá expedirse una concesión sobre un territorio si es que antes no se ha titulado el territorio. Es evidente que esto se hace porque la concesión afecta el derecho al territorio y a la propiedad sobre este.

“153. La Corte considera que, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Constitución Política de Nicaragua, los miembros de la Comunidad Awas Tingni tienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmente habitan, sin perjuicio de los derechos de otras comunidades indígenas. Sin embargo, la Corte advierte que los límites del territorio sobre los cuales existe tal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta situación ha creado un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes. En este entendido, la Corte estima que los miembros de la Comunidad AwasTigni tienen derecho a que el Estado,

1. delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y

2. se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”. (Resaltado nuestro)

7. La obligación de consulta de las concesiones mineras descansa en la importancia del territorio para los pueblos indígenas

Esta obligación descansa fundamentalmente en la importancia del territorio para los pueblos indígenas, aspecto sobre el que tanto han insistido los pueblos indígenas. Ahí se juega su subsistencia.

Como señaló la Corte IDH

‘‘La estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprenden de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana’’ (5).

De esta manera la Corte IDH ha señalado que

‘‘La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, su identidad cultural”. (6)

8. Conclusión: La emisión de concesiones mineras sí afecta a los pueblos indígenas.

Es claro que las simples concesiones mineras, afectan el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas, aun cuando no se autorice la exploración o explotación, y en consecuencia, deben ser consultadas estas. Se dice que mientras no haya autorización del titular del derecho de propiedad no se podrá realizar ninguna actividad. Esto es falso pues si las comunidades se oponen el Estado puede imponer una servidumbre tal como lo contempla el artículo 7 de la Ley Nº 26505. Se dice que las concesiones constituyen una afectación abstracta pero no real.

Esto también es falso. El mejor ejemplo para acreditar la afectación de las concesiones a las comunidades campesinas, es lo que les ocurrió a las comunidades campesinas del distrito de Chamaca, provincia de Chumbivilcas, departamento de Cusco. Ellos querían dedicarse a la pequeña minería, para de esa manera explotar los recursos minerales que hay en su territorio, sin embargo, cuando quisieron dedicarse a esa actividad económica no pudieron, pues los recursos mineros ya fueron concesionados a un particular, diferente de la comunidad campesina, de forma casi clandestina. Ciertamente, nunca la comunidad tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la oposición a la concesión. La conclusión es evidente, las concesiones mineras deben ser consultadas con las comunidades campesinas y nativas titulares del derecho superficial de propiedad.

9. La situación de indefensión en que se encuentra el derecho de propiedad de las comunidades campesinas

A pesar de la importancia que para la subsistencia física y cultural de los pueblos indígenas tiene su territorio (7), es escandalosa la situación de indefensión y desprotección en que se encuentra el derecho al territorio de las comunidades campesinas y nativas en el Perú. Mencionamos algunas:

1) Las concesiones mineras de espaldas a las comunidades campesinas y nativas sin notificársele expresas, y se siga haciendo a través de diarios de reducida circulación, negándoseles su derecho a la oposición de las concesiones (8);

2) no existe un ordenamiento territorial real y efectivo que defina de manera racional y participativa los usos del territorio, en base una zonificación económica y ecológica (9);

3) la figura del acuerdo previo como forma de escapar de la consulta previa (10), pues tras el manto de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad, esconde la imposición de convenios de las empresas a las comunidades sobre las comunidades indígenas, sobre la base de relaciones asimétricas de poder, pagando y dando montos irrisorios por sus territorios y a pesar de los grandes pasivos ambientales que deja las actividades extractivas en los territorios de los mismos;

4) a pesar que los estudios de impacto ambiental según la Corte IDH tiene como finalidad garantizar la subsistencia, en el Perú estos no ofrecen garantías toda vez la forma de aprobarlos no ofrecen las garantías de independencia e imparcialidad (11);

5) la consulta previa se hace sobre la base de la información que brinda un EIA que carece de objetividad pues lo paga la empresa interesada y lo aprueba el EIA;

6) no se quiere ni siquiera consultar la aprobación del estudio de impacto ambiental como establece el D. S. Nº 020-2012-EM y la R. M. No 003-2013-MEM/DM;

7) la ley dice que solo se necesita permiso de la Junta Directiva y no de toda la asamblea comunal, para hacer actividad de exploración en territorio de comunidades campesinas (12);

8) Estado no titule adecuadamente los territorios de las comunidades campesinas y nativas (13).

En estas circunstancias, es evidente que la consulta previa de las concesiones mineras, exigida por el ordenamiento jurídico constitucional, es una herramienta fundamental e indispensable para defender el territorio de las comunidades, toda vez que el derecho de propiedad se encuentra en una situación de indefensión estructural.

Notas:

(1) Hay que tener en cuenta que de conformidad con el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM, la actividad minera tiene las siguientes etapas: 1) concesión minera, 2) exploración, 3) explotación, 4) ejecución del proyecto, y 5) cierre de minas. La discusión de fondo es qué se consulta.

(2) La defensa legal está a cargo de la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno y el IDL.

(3) Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00025-2009-AI.html.

(4) Ver: Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los derechos de los pueblos indígenas en Perú, en relación con las industrias extractivas, 2014, párrafo 40.

(5) Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, párrafo 137. Sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas).

(6) Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, párrafo 135. Sentencia de 17 de junio de 2005. (Fondo, Reparaciones y Costas).

(7) Ver nuestro artículo La “subsistencia” de los pueblos indígenas como límite a las actividades extractivas”.

(8) Ver nuestro artículo: “La inconstitucional forma de notificar las concesiones mineras por parte de INGEMMET”.

(9) Ver nuestro artículo “¿Puede haber vigencia del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado sin previo ordenamiento territorial?”.

(10) Ver nuestro artículo “Crítica a la figura del “acuerdo previo” entre pueblos indígenas y empresas que realizan actividades extractivas en territorios indígenas”.

(11) Ver nuestros artículos: “Once críticas a la forma como el MINEM entiende los EIA en relación con los PP.II”; y “Razones para declarar inconstitucional la forma de aprobación de los EIA en el Perú”.

(12) Ver nuestro artículo “Gobierno aprueba norma que consagra intromisión en autonomía de Comunidades Campesinas”.

(13) Ver nuestro artículo “Comunidad asháninka interpone amparo por omisión sistemática de titular su territorio y por incumplimiento del derecho a la consulta”.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) y Julio César Mejía Tapia de la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno (ODHYMA).

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Fuente: Boletín Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL): http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1531

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