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Perú: Mirada constitucional al derecho a la Consulta Previa

Servindi, 27 de diciembre, 2011.- El libro La implementación del derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas. Una mirada constitucional, reúne diversos artículos editados en el portal de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal o en otras revistas jurídicas especializadas elaborados por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado y miembro del equipo profesional Justicia Viva.

"Una idea que subyace en los diferentes artículos contenidos en esta publicación es la verificación de que la justicia constitucional aparece y surge como un camino a transitar ante la resistencia del poder político (léase el gobierno), para aprobar la ley de consulta", señala en el prólogo Ernesto de la Jara.

“En efecto, si apreciamos con detenimiento todo este proceso, caeremos en la cuenta que, objetivamente, el litigio judicial o la exigencia judicial del respeto y de la protección de los derechos de los pueblos indígenas, ha permitido en algunos momentos destrabar el proceso y seguir avanzando en el proceso de implementar la ley de consulta”, explica.

El volumen contiene artículos escritos antes de que el Congreso apruebe la Ley de Consulta y posteriores a esta, y ofrece un registro de todo el proceso que derivó en su aprobación. Contiene además un extenso comentario a la nueva ley de consulta desde el marco constitucional.

Asimismo en la parte final plantea la posibilidad para los pueblos indígenas de exigir sus derechos por medio de procesos de amparo, de cumplimiento, de acción popular, de inconstitucionalidad, entre otros, es decir constitucionales, que a su juicio son idóneos y especialmente diseñados para la protección de los derechos fundamentales, en general, y de los pueblos indígenas, en especial.

Índice:

Introducción

II Antecedentes

2.1 La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los jueces nacionales. A propósito de la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT

2.1.1 Antecedentes: El desconocimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

2.1.2 Los problemas al momento de implementar el DIDH en el derecho interno

2.13 ¿Qué dice la Constitución?

2.1.4 ¿Qué dice el ordenamiento jurídico?

2.1.5 ¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional?

2.1.6 ¿Qué ha dicho la Corte IDH?

2.1.7 El incumplimiento de las sentencias de la Corte IDH como supuesto de inconducta funcional. La sanción de la OCMA a jueces que desconocen

2.2 Balance preliminar de jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos culturales

2.2.1 ¿De qué sentencias estamos hablando?

2.2.2 La fuerza normativa de las sentencias del TC

2.2.3 Los pronunciamientos del TC en materia de derechos culturales y derechos de Pueblos Indígenas

2.2.4 Balance preliminar

2.2.5 A manera de conclusión

2.3 Breve cronología de los hechos: para entender el proceso de implementación del derecho a la consulta en nuestro país

2.3.1 Sistemática y generalizada violación del derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el Perú

2.3.2 La CEACR de la OIT exige suspender todas los actos estatales que afecten a los pueblos indígenas que no fueron consultados

2.3.3 La aprobación de la ley de consulta en el Congreso: ¿Hubo realmente voluntad del Congreso en aprobarla?

2.3.4 La Conferencia internacional del Trabajo: El Perú bajo la mirada internacional

2.3.5 La observación del proyecto de ley de consulta por el gobierno

2.3.6 La sentencia 00022-2009-PI/TC: El desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta por el TC

2.3.7 El primer retroceso del TC en materia de derecho a la consulta: La sentencia 06316-2008-PA

2.3.8 El caso Majes Siguas II: ¿Quiénes son los violentistas?

2.3.9 La sentencia 05427-2009-PA/TC: La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT, incluso cuando no hay ley de desarrollo legislativo

2.3.10 El allanamiento de la Comisión de Constitución

2.3.11 El proyecto de reglamento de la consulta en actividades mineras y energéticas

2.3.12 La consulta sin ley de consulta: El apresuramiento injustificado del Congreso para aprobar la ley forestal

2.3.13 La sentencia 00023-2009-PI: un nuevo retroceso del TC

2.3.14 El lamentable retroceso del TC y la indefensión de los derechos de los pueblos indígenas

2.3.15 TC dice que antes de 2010 no existía derecho a la consulta

2.3.16 Sala Superior de Justicia ordena suspender Majes Siguas II

2.3.17 Rectificación del TC: el derecho a la consulta es exigible desde 1995

2.3.18 Los Gobiernos Regionales anuncian la reglamentación del derecho a la consulta

2.3.19 El desarrollo legislativo del derecho a la consulta por el Ministerio de Energía y Minas

2.3.20 Aprobación de la ley de consulta

III Los intentos fallidos de aprobar la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas

3.1 El proyecto de ley sobre el derecho a la consulta previa de pueblos indígenas aprobado por el Congreso

3.2 Carta del Poder Ejecutivo observando la Ley de la consulta previa aprobada por el Congreso

3.3 Informe Jurídico. Análisis de las observaciones del Gobierno a la Autógrafa de la Ley de Consulta

IV Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constituciona en materia de derecho a la consulta

4.1 El desarrollo jurisprudencial por el Tribunal Constitucional del derecho a la consulta previa

4.1.1 Introducción

4.1.2 Importancia de las sentencias del Tribunal Constitucional que han desarrollado el derecho a la consulta

4.1.3 La fuerza normativa de las sentencias del Tribunal Constitucional

4.1.4 Los casos en los que el Tribunal Constitucional ha expedido sentencia sobre el derecho a la consulta

4.1.5 Las reglas jurídicas desarrolladas jurisprudencialmente

4.1.6 Apreciación crítica de cada una de las sentencias del Tribunal Constitucional que han desarrollado el derecho a la consulta

4.1.7 Apreciaciones generales del desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta

4.2 Balance de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la consulta previa: ¿Efectiva protección o pronunciamientos retóricos?

4.3 Síntesis del desarrollo jurisprudencial por el Tribunal Constitucional de los derechos de los pueblos indígenas

V Un necesario parámetro para evaluar las sentencias del Tribunal Constitucional peruano: El dereno a la consulta según la Corte Constitucional de Colombia y según la Corte Interamericana de Derechos Humanos

5.1 Corte Constitucional Colombiana

5.1.1 Importancia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

5.1.2 Sentencias sobre consulta previa de medidas administrativas

5.1.3 Sentencias sobre consulta previa de medidas legislativas

5.1.4 Sobre el derecho al consentimiento libre, previo e informado ante las medidas de intervención en territorios étnicos

5.1.5 Desarrollo jurisprudencial de otros derechos de pueblos indígenas conexos con el derecho a la consulta

5.1.6 Apreciación general de las sentencias

5.1.7 Síntesis de la jurisprudencia en materia de derecho a la consulta

5.2 Corte Interamericana de Derechos Humanos

5.2.1 El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas

5.2.2 La obligación del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas

VI La implementación del derecho a la  Consulta Previa de los Pueblos Indígenas del Perú

6.1 Decreto Supremo Nº 023-2011-EM.- Aprueban reglamento del procedimiento para la aplicación de derecho de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero energéticas

6.2 Análisis del Reglamento de consulta previa aprobado por el Ministro de Energía y Minas desde el Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial

6.2.1 Consideraciones previas

6.2.2 Aspectos positivos del Reglamento

6.2.3 Aspectos negativos del Reglamento

6.2.4 Graves e injustificados vacíos del Reglamento

6.2.5 Conclusión

6.2.6 Reflexiones finales

VII Aprobación de la Ley de Consulta Previa de los Puebos Indígenas

7.1 Introducción

7.2 Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u

originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (Ley 29785)

7.3 Comentarios a la Ley Nº 29785 que desarrolla el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT

VIII Perpectivas

8.1 El litigio de procesos constitucionales en favor de pueblos indígenas en el Perú

8.1.1 Introducción

8.1.2 ¿Cuál es el desafío ante los crecientes conflictos entre pueblos indígenas y el Estado?

8.1.3 Oportunidades para la exigibilidad de los derechos de los pueblos indígenas

8.1.4 Límites a la exigibilidad de los derechos de los pueblos indígenas

8.1.5 Condiciones institucionales para la plena vigencia de los derechos de los pueblos indígenas

Introducción

El 7 de setiembre pasado se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley 29785, más conocida como la Ley de Consulta Previa no ha sido un proceso fácil, ha habido marchas y contramarchas para llegar al punto donde nos hallamos. La presente publicación se ubica en ese contexto y en ese proceso aún inacabado, y tiene por finalidad contribuir con ese debate en torno a la implementación del derecho a la consulta de los pueblos indígenas.

Una idea que subyace en los diferentes artículos contenidos en esta publicación, es la verificación de que la justicia constitucional aparece y surge como un camino a transitar ante la resistencia del poder político (léase el gobierno), para aprobar la ley de consulta. En efecto, si apreciamos con detenimiento todo este proceso, caeremos en la cuenta que, objetivamente, el litigio judicial o la exigencia judicial del respeto y de la protección de los derechos de los pueblos indígenas, ha permitido en algunos momentos destrabar el proceso y seguir avanzando en el proceso de implementar la ley de consulta.

Esto no supone dejar de exigir al Congreso la aprobación de la ley de consulta, ni dejar de hacer incidencia ante el poder político. Se trata de abrir nuevos espacios de incidencia cuando otros se cierran. Felizmente,con la elección de un gobierno como el humalista que muestra más interés en el tema, y que viene adoptando medidas concretas en esa dirección, se abren puertas y surgen nuevas esperanzas.

Una segunda tesis de esta publicación, es que la solución de los crecientes conflictos entre los pueblos indígenas, las empresas extractivas y el Estado pasa por el respeto a los derechos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los que son parte fundamental del ordenamiento jurídico. La gran premisa de esta afirmación es el desencuentro entre lo recogido por las normas internacionales, especialmente, por el Convenio 169 de la OIT y la realidad cotidiana.

En relación con el contenido, luego de la introducción la segunda parte está dedicada a los antecedentes. Ahí podemos encontrar tres artículos claves. El primero, titulado "La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los jueces nacionales", tiene por finalidad precisar la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT, norma fundamental que recoge los derechos de los pueblos indígenas.

El segundo artículo, titulado "Balance preliminar de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en materia de derechos culturales", intenta hacer un recuento de los pronunciamientos del TC en materia de derechos culturales de los pueblos indígenas. Este capítulo termina con una cronología que desarrolla los hitos importantes del proceso de implementación del derecho a la consulta en nuestro país.

El tercer capítulo da cuenta de los intentos fallidos de aprobar la Ley de consulta previa de los pueblos indígenas. Tenemos aquí el proyecto de ley sobre el derecho a la consulta previa de pueblos indígenas aprobado por el Congreso, luego la carta del Poder Ejecutivo observando la Ley de la consulta previa aprobada por el Congreso, y finalmente, incorporamos un Informe Jurídico de análisis de las observaciones del Gobierno a la Autógrafa de la Ley de Consulta. En el capítulo cuarto, se hace un análisis de todas y cada una de las sentencias del TC que se han pronunciado sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, en diferentes procesos constitucionales.

En ellas tratamos de valorar los avances, pero también criticamos los retrocesos que desnaturalizan el derecho a la consulta. Lo más importante de esta parte es verificar que ya tenemos un conjunto de reglas de origen jurisprudencial, que posibilitan la realización de los procesos de consulta previa.

En se mismo capítulo, presentamos un artículo donde hacemos un balance de las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de protección del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. Se trata de un texto crítico pues devela, como en los hechos la protección que brinda nuestra corte constitucional es solo retórica. No se trata de negar la importancia del TC y de litigio en él, todo lo contrario, él plantea la necesidad de mejorar el uso de las herramientas jurídicas por parte de los abogados del movimiento de derechos humanos, a efectos de ganar los casos.

El capítulo quinto se titula "Un necesario parámetro para evaluar las sentencias del TC peruano: El derecho a la consulta según la Corte Constitucional de Colombia". El título lo explica muy bien. Aquí se hace una síntesis de las líneas jurisprudenciales desarrolladas por la mencionada

Corte. Estamos convencidos que este material aporta un conjunto de criterios y reglas que nos permiten comprender el derecho a la consulta, y advertir los límites, los vacío y las incongruencias, del desarrollo del derecho a la consulta, realizado por su similar en el Perú.

El capítulo siguiente da cuenta de la aprobación del reglamento de la consulta de las actividades minero energéticas, aprobado por el Ministerio de Energía y Minas en cumplimiento de una sentencia del TC. Este reglamento es importante,a pesar que ha sido derogado por la tercera disposición complementaria final de la Ley de consulta (Ley Nº 29785), pues a pesar de las críticas, es un paso adelante en la implementación del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú. Reproducimos el texto del Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades

Minero Energéticas aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 023-2011- EM. Luego hacemos un análisis del Reglamento de consulta desde el Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial.

Más adelante tenemos el capítulo siete. En él presentamos nuestros comentarios a cada una de las disposiciones de la nueva Ley de consulta previa a los pueblos indígenas (Ley 29785). En realidad, es en esta donde recogemos la reflexión contenida en todas estas páginas. Luego tenemos el capítulo ocho, el cual se titula "Exigir a los jueces la protección de los derechos de los pueblos indígenas" y sustenta, el que consideramos, uno de los principales desafíos que tienen hoy los pueblos indígenas: el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta y del conjunto de derechos de los pueblos indígenas. En realidad, es en esta donde recogemos la reflexión contenida en todas estas páginas.

Los diferentes textos contenidos y presentados en esta publicación, reúnen diversos artículos editados en el portal de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal o en otras revistas jurídicas especializadas. El hilo conductor de todos ellos es la implementación del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el Perú. Ellos dan cuenta del seguimiento y de la incidencia que se han hecho desde IDL en favor del respeto de este derecho. Todos los artículos han sido elaborados por el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda, miembro del equipo profesional del Área de Justicia Viva. Con ello, esperamos contribuir en el debate y la implementación del derecho a la consulta en el Perú.

San Isidro, 15 de agosto de 2011

Ernesto de la Jara Basombrío

Instituto de Defensa Legal

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