Por Bartolomé Clavero*
En Colombia se ha venido desarrollando durante los últimos años todo un programa sistemático de legislación y políticas sobre recursos radicalmente adverso a los derechos indígenas reconocidos en la propia Constitución y también por la ratificación del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
A esto se ha sumado durante el último mes la agresión policial y militar contra organizaciones y comunidades indígenas con resultado incluso de muertes cuyas responsabilidades están por depurar. Tras todo ello, el 4 de noviembre de 2008, el Presidente de la República ofrece la instalación de una mesa de diálogo con representantes indígenas para tomarse en consideración la posibilidad de recepción de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
La oferta presidencial ya se cuida de registrar, con las dificultades que anticipa, las condiciones que prevé. Viene con ello a reiterar el discurso de Colombia ante la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007 para justificar su abstención en la adopción de dicha Declaración, la de los Derechos de los Pueblos Indígenas, aunque ahora con la intención aparentemente contraria de demarcar el terreno para el logro de un acuerdo con la misma parte indígena a la que entonces ignoró. Conviene ante todo subrayar que, contra las previsiones del Convenio 169 (ratificado, no lo olvidemos), Colombia no consultó con representantes indígenas una decisión que, como aquella de abstenerse en Naciones Unidas, afectaba sensible y negativamente a las personas, las comunidades y los pueblos indígenas. ¿Está por fin rectificándose?
Esperemos, pero no parece que así sea de momento por la reiteración misma de unos argumentos. Se interpone lo que se llaman salvedades en tres asuntos constitucionales a ser tratados, no exactamente entre representantes de las dos partes, la indígena y la gubernamental, sino conjuntamente con expertos, como si el problema no fuera de obligaciones contraídas y de decisiones pendientes. El diálogo podría así resultar seriamente mediatizado desde un primer momento. Vayamos en todo caso a lo que se propone.
La primera salvedad se refiere a determinados recursos dado que, se argumenta, de acuerdo con la Constitución, el subsuelo de Colombia pertenece a la Nación. La salvedad se torna en imposibilidad: No es posible aceptar que el subsuelo en los resguardos indígenas pertenezca a estas comunidades, pues allí está la riqueza de todos los colombianos y no de algún grupo étnico en particular. Esta expresión de grupo étnico procede de la evidente preferencia de la oferta presidencial por utilizar cualquier término de identificación de los pueblos indígenas salvo el de pueblos indígenas.
¿Cómo se interpone frente a la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas algo que en la misma no se contiene en tales términos? La misma registra el derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido (art. 26.1), lo que no parece que precisamente cubra alguna forma de pertenencia indígena, más allá de un derecho a la consulta que recabe consentimiento (art. 19), sobre nuevos recursos como los del subsuelo que puedan requerir prospección y extracción. Ante tal evidencia, no parece sino que se esté atribuyendo a la Declaración lo que la misma no contiene para hacerla así chocar frontalmente con la Constitución. La propuesta del Presidente Uribe es buscar un mejor tratamiento en materia de regalías a las comunidades indígenas, por los recursos que se produzcan en sus territorios, lo que dicho de tal modo, sin referencia en este punto a la evacuación de consultas con la parte indígena, con lo que choca de frente es con el Convenio 169 ratificado, nunca se olvide, por Colombia y en plena vigencia pues no ha sido denunciado.
El segundo punto es el del retiro de la Fuerza Pública de los territorios indígenas. La Constitución tampoco permite excluir territorios de Colombia de la presencia de la Policía o de las Fuerzas Militares, para lo que tampoco falta la correspondiente propuesta: La propuesta planteada por el Presidente Uribe es buscar enlaces constructores de confianza entre las comunidades indígenas y las Fuerzas Armadas de Colombia, en todos los sitios de presencia de las poblaciones indígenas. Vuelve a operarse del mismo modo, distorsionándose las referencias para aparentarse el conflicto de normas.
Lo que establece la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es algo más matizado, no implicando necesariamente dicha retirada militar en casos como el de las actuales circunstancias de Colombia: No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente, o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado (art. 30.1). La propuesta presidencial contempla la presencia militar no sólo como innegociable, sino además, según su modo de expresarse, como permanente entre las comunidades indígenas, esto sí contrario no sólo a la Declaración, sino incluso a la propia Constitución, la cual naturalmente no considera a las fuerzas armadas policía ordinaria (tit. VII, cap. VII).
La tercera salvedad de orden constitucional es sobre el artículo de la Declaración de las Naciones Unidas, según el cual los Estados celebrarán consultas con los pueblos indígenas, a fin de obtener su consentimiento antes de aprobar cualquier proyecto en sus territorios. También se tiene la contrapropuesta que presuntamente allane un acuerdo: Según el Presidente Uribe, el Gobierno Nacional está de acuerdo con las consultas, sin que ellas tengan la posibilidad de veto. Se insiste: Está bien consulta previa, pero no está bien dilación ni veto, son palabras que se ponen literalmente en boca del mismo Presidente. Estamos en el fondo del asunto entero, inclusive de los otros dos extremos. No se admite la consulta ni para el acceso a recursos del subsuelo, ni para la intervención militar ni prácticamente, según se ponen las cosas, para nada. La tercera salvedad es de hecho la única. Merece más comentario.
La salvedad de hecho se confronta, antes que con la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con el Convenio 169 al que Colombia se ha obligado. Esto ante todo significa que a la Presidencia de la República no le cabe decir si la consulta está bien o está mal. Sencillamente está. A ella hay que atenerse. No es algo que en sí, en aplicarse o no aplicarse, esté a disposición de decisiones políticas. El Convenio hace previsiones respecto al modo de la consulta: Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (art. 6.2). No puede decirse que realmente responda a una práctica de buena fe con vistas a alcanzarse acuerdos la exigencia previa de exclusión del veto y de la dilación por parte de la propuesta presidencial. ¿Qué posibilidades quedan entonces para una consulta efectiva?
La que se dice tercera salvedad y es en el fondo la única se evapora por sí misma desde el momento en que se comprueba que no puede interponerse frente a la Declaración porque es obligada para el Convenio, para un Convenio que Colombia, reiteremos, tiene ratificado. Los términos de la propuesta presidencial ignoran obligaciones contraídas internacionalmente por Colombia. A la postre, las tres salvedades resultan excusas para oponerse Colombia, no a la Declaración, sino al Convenio. Y lo que se está ofreciendo es una relajación de sus requerimientos en perjuicio de las garantías ya establecidas para los derechos indígenas. La Declaración ha hecho precisamente lo contrario, requerir del consentimiento mediante consulta que sea libre, previo e informado (art. 19 citado). De todo esto es de lo que huye la propuesta presidencial.
No hay tres asuntos constitucionales que hayan de clarificarse por expertos. No hay ni uno tan sólo. Existe la determinación política por parte gubernamental de no cumplir con un tratado multilateral, el Convenio 169, sin tener que pasar por el trago de denunciarlo. El mismo problema internacional, aunque fuera cierto, se plantea torcidamente. Si un tratado debidamente aprobado, ratificado y promulgado choca con la Constitución, lo que procede plantearse, según el derecho internacional, no es desde luego el incumplimiento del primero, sino la reforma de la segunda.
En fin, puesto que las salvedades de la propuesta presidencial se dirigen de hecho contra el Convenio, aunque se pretenda que se interponen ante la Declaración, ni siquiera de haber un problema constitucional cabría alegarse de la forma como se hace y al efecto que se pretende. El único problema apreciable de algún alcance constitucional consiste en que un tratado internacional esté abiertamente incumpliéndose por Colombia.
Nota: http://web.presidencia.gov.co/sp/2008/noviembre/04/11042008.html es el sitio oficial con la primera información sobre la propuesta presidencial de donde tomo las citas.
---
* Bartolomé Clavero es miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas.
Fuente: Sitio web de Bartolomé Clavero
AÑADE UN COMENTARIO