Servindi, 13 de junio, 2022.- El proyecto minero Antapaccay de la empresa Glencore debe suspenderse en aplicación del principio precautorio debido a la alta probabilidad de que esté provocando daños “muy graves” en el ambiente y la salud de la población que vive en su entorno.

Así lo sostiene un informe jurídico del abogado Juan Carlos Ruiz Molleda que expone la certeza de algunos impactos en comunidades campesinas de la provincia de Espinar, en el Cusco, que podrían deberse a la actividad minera.

La Defensoría del Pueblo constató que hay dos comunidades campesinas –Huisa y Alto Huancané– cuyos pobladores tienen metales altamente tóxicos por encima de los límites máximos permisibles.

De otro lado, el Poder Judicial en diciembre de 2020 ordenó elaborar una política pública de salud de emergencia sanitaria, en favor de la población afectada de Espinar, Cusco, por el mismo problema denunciado.

Habitantes de la zona reclaman la falta de agua limpia, denuncian la muerte de sus animales y enfermedades que los aquejan a causa de la contaminación; mientras que la empresa señala que todo se trata de una contaminación “natural”.

Como lo argumenta el abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) si bien aún no hay evidencia científica sobre algunos impactos “importantes y duraderos” es plenamente aplicable el principio precautorio.

Para aplicar dicho principio no se tiene que “probar una grave afectación” al ambiente, sino aportar “indicios razonables y suficientes, de afectación al medio ambiente” los cuales ya existen.

La actividad minera de Antapaccay conlleva el elevado riesgo de producir “una afectación irreversible” al ambiente y a los derechos de las comunidades.
 

Juan Carlos Ruiz Molleda, del IDL. Foto: Servindi

¿Cómo se aplica el principio precautorio a las actividades mineras realizadas por la empresa minera Glencore en Espinar?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

13 de junio, 2022.- El principio precautorio es una herramienta potente para defender nuestro derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida y para defender el medio ambiente en general. La ventaja de este principio es que no se tiene que probar una grave afectación al medio ambiente, sino indicios razonables y suficientes, de afectación al medio ambiente. Recordemos que en los procesos de amparo se utiliza el estándar de prueba plena. Es decir, la afectación al derecho debe ser evidente, palmaria. En el caso del principio precautorio, el estándar de prueba es menos intenso y riguroso. Solo exige indicios razonables y no prueba plena como lo exige los procesos de amparo.

En realidad, detrás de este principio encontramos del principio pro naturaleza, es decir, en caso de duda, debemos interpretar en favor de la protección del ambiente y del derecho a la salud. La duda opera en favor del medio ambiente.

Este principio resulta de suma utilidad en casos donde nos encontramos ante proyectos de gran envergadura o mega proyectos extractivos o de infraestructura pública, y donde haya indicios razonables para pensar que este proyecto generará graves impactos en el medio ambiente.

I. Sobre el principio precautorio

1. ¿Qué es el principio precautorio?

El principio precautorio está reconocido en nuestro ordenamiento interno entre otros, en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, (Ley No 28611):

“Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”.

Para el Tribunal Constitucional (en adelante TC),

“el principio precautorio o de precaución opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medio ambiente y donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave daño”. (STC 02002-2006-AC, f.j. 32).

En ese sentido, el estado está en la obligación de

“adoptar medidas de cautela ante la amenaza de un daño a la salud o al medio ambiente pues la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos no es óbice para que se adopten las acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas». (STC. Nº 5387-2008-PA/TC, f. j. 12)

Para la Corte IDH en la Opinión Consultiva 023, “El principio de precaución, en materia ambiental, se refiere a las medidas que se deben adoptar en casos donde no existe certeza científica sobre el impacto que pueda tener una actividad en el medio ambiente” (OC 023 del 2017, párrafo 175). Para la Corte IDH el enfoque precautorio, que es como lo llama, concreta y materializa el principio de debida diligencia estatal, el cual le exige al Estado adoptar todas las medidas para prevenir el daño al medio ambiente, como ocurre en el presente caso. Y es que la Corte IDH “ha indicado que el enfoque precautorio es parte integral de la obligación general de debida diligencia, la cual obliga al estado de origen a tomar todas las medidas apropiadas para prevenir el daño que pueda resultar de actividades que realice”. (OC 023 del 2017, párrafo 177)

Para la Corte IDH, esta obligación surgen cuando se carece de certeza científica y hay “indicadores plausibles de riesgos potenciales”. En palabras de la Corte IDH, “Esta obligación aplica en situaciones donde la evidencia científica referente al alcance y potencial impacto negativo de la actividad en cuestión sea insuficiente pero existan indicadores plausibles de los riesgos potenciales”. (OC 023 del 2017, párrafo 177)

Ante esta falta de certeza científica, surge la obligación del Estado de prevenir este potencial daño, de actuar con la debida cautela

 “esta Corte entiende que, los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, a efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, en casos donde haya indicadores plausibles que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con la debida cautela para prevenir el posible daño. En efecto, en el contexto de la protección de los derechos a la vida y a la integridad personal, la Corte considera que los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, por lo cual, aún en ausencia de certeza científica, deben adoptar las medidas que sean “eficaces” para prevenir un daño grave o irreversible”. (OC 023 del 2017, párrafo 180)

2. ¿Cuándo se debe aplicar el principio precautorio?

El Tribunal Constitucional ha establecido el parámetro que debe tomarse en cuenta al momento de evaluar la aplicación del principio precautorio:

“Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre estas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.  Una característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medioambiente”. (STC Exp. Nº 2005-2009-PA, fd. 49).

3. El parámetro probatorio no es prueba evidente sino “indicio razonable”

En este caso, el estándar de prueba con que se debe analizar este caso, no es el estándar de prueba evidente, que siempre se utiliza en todo proceso de amparo. En este caso, al haberse invocado la aplicación del principio precautorio, no se exige plena certeza y convicción, de estar ante una violación del derecho al agua potable, o plena convicción de estar ante una amenaza cierta e inminente, sino basta con acreditar indicios razonables, es decir, evidencia mínima que estamos ante una amenaza que puede generar un daño grave. Y es que el principio precautorio es una excepción a la regla de prueba evidente.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para la aplicación del principio precautorio, deberá acreditarse la existencia de indicios razonables, es decir, contar con simples conjeturas referidas: a) la probabilidad (alta o baja) de que realmente exista un riesgo contra el medio ambiente o a la salud; y b) nivel de gravedad (alta o baja) de ese posible riesgo. Eso se desprende de la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

"Que este Colegiado ha definido el principio de precaución como aquel que exige adoptar medidas de cautela y reserva cuando existe incertidumbre científica e indicios de amenaza respecto a la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, siendo un elemento esencial la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia, justificándose por lo mismo la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables". (STC 4954-2007-AA, f.j. 5) (Resaltado nuestro)

De acuerdo con ello, “pese a que no es imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta en cambio exigible que haya indicios razonables y suficientes [conjeturas] de su existencia para justificar la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”. (STC Exp. Nº 6550-2006-PA, fd. 3).

Ciertamente, no basta acreditar que existe un riesgo, se necesita probar que este riesgo es inadmisible e intolerable por el intenso y grave daño que puede ocasionar. Toda actividad humana genera riesgo, y no todo riesgo justifica la aplicación del principio precautorio. Una aplicación de tal naturaleza, llevaría virtualmente a la paralización de toda actividad humana, sin ningún tipo de discriminación, pues todo genera riesgos.

Es necesario hacer entonces algunas precisiones. Como dice Raffo Velasquez (1), “la aplicación irreflexiva del principio de precaución puede ser paralizante, prohibiendo tanto la acción y la inacción como todos los estadios intermedios orientados a paliar el riesgo. Por ende, una aplicación razonable de tal principio debe partir por aceptar que no todo “posible” riesgo se puede evitar” (2). En esa línea precisa Velasquez:

“De ahí la necesidad de aceptar que (a) demostrar que es probable que realmente existe un riesgo contra algún bien jurídico, por sí mismo no justifica la aplicación del principio precautorio, pues, p. e., si la probabilidad de generarse daños es de 1 en 1’000,000, es poco conveniente paralizar actividades económicas invocando el principio precautorio para evitar ese riesgo menor. Al respecto, Sunstein (2009: 41) nos dice que invertir recursos para evitar peligros sumamente especulativos implica una distribución poco inteligente de recursos. “Si tomamos medidas costosas para abordar todos los riesgos, por más improbables que sean, pronto nos empobreceremos. En ese sentido, el principio de precaución conduciría a un resultado nada prometedor.  Asimismo, eliminaría las tecnologías y las estrategias que facilitan la vida humana y la torna más cómoda, saludable y longeva” (3).

Añade Velásquez, en relación a que no basta la existencia de un riesgo:

“Si manejar automóviles supone un riesgo contra la vida y, a su vez, afecta el medioambiente, ¿por qué no se aplica el principio precautorio y se restringe o prohíbe tal actividad? Los costos que significarían dejar de realizar esa actividad riesgosa superan con creces los daños que con su limitación se quisieran evitar. Por tanto, añade el autor citado, que una correcta aplicación del principio precautorio supone un análisis costo beneficio de la medida limitadora que se pretenda instaurar” (4). (Resaltado nuestro)

Ante esta situación debemos decir que no todo riesgo justifica la aplicación del principio precautorio. Se necesita además que este daño sea grave, intenso, inadmisible e intolerable por la gran magnitud de este. A juicio de Velásquez:

“se debe aceptar también que (b) solo los riesgos que pueden generar daños inadmisibles justifican la aplicación del principio precautorio; este criterio solo se aplicará si se ha superado de manera exitosa el supuesto (a). En efecto, no todos los riesgos deben ser pasibles de tutela a través de meras conjeturas, se requiere que estas den algunas luces sobre riesgos de significativa magnitud” (5). (Resaltado nuestro)

Siguiendo a Raffo Velásquez (6), un caso que ilustra esta necesidad de acreditar que estamos ante un daño de gran magnitud, es la sentencia recaída en el caso Huayllasco Montalva (STC Exp. Nº 3510-2003-AA). Este es un caso, donde unos vecinos presentan una demanda de amparo a fin de que cesen las actividades industriales de una empresa ubicada en una zona residencial. En el expediente se acreditó que la Planta de la citada empresa generaba emisiones blanquecinas que “originan situación de malestar en el entorno vecinal”, así como el uso de “sustancias nocivas, al igual que otras, en el proceso industrial” sin sobrepasar los límites permitidos. Si bien el TC reconoció tales hechos, que indudablemente incidían sobre un ambiente equilibrado y sano, el TC consideró que no se trataba de hechos de significativa magnitud, desestimando el pedido de tutela.

“Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones”. (STC Exp. Nº 3510-2003-AA, f.j. 4.c) (Resaltado nuestro)

En el presente caso, debemos concluir que para la aplicación del principio precautorio en el caso del proyecto Ariana, no es necesario que se configure una amenaza en los términos propios del amparo, es decir amenaza cierta e inminente, sino que basta que exista una “posibilidad medianamente aceptable” (7), de peligro significativo contra un bien jurídico, una conjetura de que ello se ha configurado, tal como ocurre en el caso concreto del proyecto Ariana (8).

Pero, además, como ya vimos, es necesario e indispensable que esta amenaza de daño y afectación, sea de gran magnitud, de tal modo que esta resulta intolerable e inaceptable por la intensidad de la misma. En este caso, este peligro consiste en la posibilidad que la población de Lima y Callao limites significativamente su acceso al agua potable, situación para la cual no existe plan de contingencia.

4. El Estado tiene la obligación constitucional de preservar el medio ambiente

Una vez acreditada la existencia de un indicio razonable de posible afectación de derechos fundamentales, y demostrado que este daño es de gran magnitud, pues limitaría significativamente la disponibilidad de agua para Lima y Callao, surge la obligación del Estado de preservar el medio ambiente, la misma que se desprende del contenido constitucional del derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. Nos referimos a la faz “reaccional” y “prestacional” del derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida

“En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido”. (STC Nº 0048-2004-PI, f.j. 17)

Añade el TC

“Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente”. (STC Nº 0048-2004-PI, f.j. 17)

“El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su faz reaccional, este se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Desde luego, no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención de daños de ese ambiente equilibrado. Por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, este Tribunal estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan”. (STC 09340-2006-AA, f.j. 2.c)

Es precisamente esta obligación de preservar el medio ambiente lo que se solicite en la presente demanda de amparo contra el Proyecto Ariana, lo que se concreta en la paralización de este proyecto hasta que se realicen estudios complementarios e independientes sobre sus impactos.

5. La obligación de prevenir las graves violaciones de derechos de colectivos de personas.

De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, una de las obligaciones del Estado, cuando estamos ante un caso de violación de los derechos humanos por parte de los privados, es la obligación de prevenir estas violaciones de derechos humanos.

“La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”. (Corte IDH, Caso Velasquez Rodríguez vs Honduras, párrafo 166) (Resaltado nuestro)

¿Cuándo el Estado está obligado a intervenir para proteger derechos humanos? En relación con la obligación de los Estado de prevenir las violaciones a los derechos humanos, debemos decir que no toda violación de derechos humanos por particulares es imputable al Estado. Esto solo será posible si se logra acreditar el cumplimiento de determinados requisitos. Esta doctrina fue desarrollada inicialmente por la Corte IDH en el caso Campo Algodonero (9). Según Víctor Abramovich, “la Corte desarrolla la idea de un deber estatal de debida diligencia para la protección de los derechos frente a ciertas situaciones de riesgo para su ejercicio. No se trata de atribuir responsabilidad estatal frente a cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares en su jurisdicción” (10).

El deber del Estado de adoptar medidas de prevención y protección está condicionado según la Corte IDH, por el “conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y por la posibilidad razonable de prevenir o evitar este riesgo” (11).

Según la propia Corte IDH, “No todo alegado riesgo a la vida impone a las autoridades la obligación convencional de tomar medidas operativas para prevenir que aquel riesgo llegue a materializarse. Para que surja la obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitar el daño” (12).

II. Está acreditada la existencia de población afectada con metales pesados en Yauri

La Defensoría del Pueblo sobre la base de resultados del análisis de CENSOPAS realizado a dos comunidades campesinas en Espinar ha acreditado que población que vive en las inmediaciones del proyecto Antapaccay tiene metales pesados con grave riesgo para su salud.

1. La Defensoría del Pueblo ha reconocido la contaminación en Espinar

Carta de la Defensoría del Pueblo a Diresa Cusco pidiendo atención de los afectados (13)
 

2. Defensoría del Pueblo constató que hay 2 comunidades campesinas con presencia de metales altamente tóxicos por encima de los límites máximos permisibles
    

3. ¿Qué ha encontrado la Defensoría del Pueblo

4. ¿Cuáles son los impactos de los metales pesados encontrados en la población de las comunidades campesinas analizadas?

5. El Poder Judicial ha ordenado al Ministerio de Salud prestar atención sanitaria a la población afectada con metales pesados

Una sentencia importante emitió el Poder Judicial en diciembre del año 2020. Se trata de la emitida en el proceso de cumplimiento presentado por comunidades campesinas contra el Ministerio de Salud y la Dirección Regional de Salud de Cusco. En esta, el Poder Judicial le ordena elaborar una política pública de salud de emergencia sanitaria, en favor de la población afectada de Espinar, Cusco. En definitiva, estamos ante un fallo histórico en favor de afectados por metales pesados de Espinar. Las comunidades campesinas afectadas por derrames de petróleo le ganaron a MINSA demanda de cumplimiento.

a. ¿Quiénes presentaron la demanda de cumplimiento?

La demanda fue presentada por 4 importantes organizaciones indígenas de Espinar Cusco. Los demandantes fueron:

1. Asociación para la Defensa de Pacpacco Afectado Por La Minería-Alto Huancane (ADEPAMI), representado por su presidenta Melchora Surco Rimachi.
2. Comunidad Campesina de Huisa, representado por su Presidente Juan Magaño Cuti.
3. Comité de Usuarios de Agua Qquetara, representado por su Presidente Rice Eloy Ccorahua Umiyauri.
4. Asociación Frente de Defensa De Regantes De La Microcuenca Ccañipia-Espinar (FREDERMICE), representado por su Presidente Hilario Victor Saico Huamanquispe;

La defensa legal y el apoyo técnico está a cargo de Derechos Humanos sin Fronteras, el Instituto de Defensa Legal y la Cooperacción. La demanda se presentó contra el Ministerio de Salud y la Dirección Regional de Salud de Cusco, dependiente del Gobierno Regional de Cusco.

2. ¿Qué ha dicho la sentencia en la parte resolutiva?

El juez declaró fundada la demanda de cumplimiento:

“2) Se ORDENA que la entidad demandada MINISTERIO DE SALUD: EN EL PLAZO PERENTORIO DE 90 DIAS, CUMPLA con diseñar e implementar una Estrategia de Salud Pública de EMERGENCIA SANITARIA; con un Plan de Acción que contenga a) Lugar o Ámbito, b) Objetivo, c) Metas, d) Actividades, e)Indicadores de Cumplimiento, f) Responsables, g) Plazo, h) Financiamiento, i) Monitoreo y Evaluación , j) Resumen y j) Recomendaciones; que permita establecer un programa de atención médica, así como vigilancia epidemiológica ambiental y sanitaria, incluyendo el monitoreo constantes de los estándares de salubridad del agua; asimismo ejecuten un programa de asistencia y atención en salubridad a la población de Yauri Espinar, en especial a los niños, niñas, madres gestantes y adultos mayores, a efectos de identificar a las personas que pudieran sido afectadas por las consecuencias de la contaminación por metales pesados y brindarles atención médica”.

Enlace a la sentencia:

• https://drive.google.com/file/d/1GX5IZuUupydS32eCXJHKrAdJX3NNZ5NW/view?fbclid=IwAR09pG5gjjJHHbFed6HEhq1fBSXviVQv0JG-eJNTc2lDtNSbME7dZc2OjWk

3. Lo más relevante de esta sentencia

1. Sentencia reconoce que gran parte de la población de Espinar está contaminada por ingerir agua contaminada 

"9.7. Que, conforme se encuentra acreditado suficientemente con las pruebas analizadas en el Considerando SETIMO de la presente sentencia; gran parte de los pobladores de Espinar, principalmente los Comuneros de Alto Huancané, Pallpata, Huisa, Huisacollana, Huarca, Huancollahua, HuanoHuano, Paccopata, Jattaarana y de las zonas de influencia de la mina Xtrata Tintaya, se encuentran contaminados con metales pesados en niveles superiores al límite de los permisibles, básicamente por la ingesta de agua”. (pág. 88) (Resaltado nuestro)

2. Existe el riesgo que más personas se contaminen

“por cuanto existe el grave riesgo de que más personas de manera masiva se contaminen de manera sostenida, siendo más vulnerables los niños y las mujeres embarazadas, todo ello con consecuencias irreversibles para la salud, ya que se trata del consumo de agua de manera diaria, inclusive varios de estos metales pesados tienen componentes cancerígenos". (pág. 88) (Resaltado nuestro)

3. Jueza reconoce que CENSOPAS ocultó información

"Los resultados entregados a la población afectada ocultan la gravedad de los mismos:
Precisan que los resultados del laboratorio por CENSOPAS en agosto de 2013 a los participantes del estudio de exposición, fueron entregados en una hoja simple, sin fecha ni sello institucional, y, lo que es peor, los resultados de cada persona según cada metal pesado son presentados en comparación a los intervalos mínimo y máximo obtenidos únicamente de su comunidad y no en comparación con los rangos biológicos referenciales reconocidos a nivel nacional e internacional. Asimismo, les dicen que están expuestos a metales pesados pero no se encuentran enfermos. Además, les indican que los resultados ya entregados son reservados y confidenciales y que no tienen que compartirlos con otras personas. Igualmente, les dicen que si tienen preguntas deben buscar expertos en metales pesados en su posta médica, expertos que no hay en las referidas postas médicas y en todo Cusco”. (pág. 74) (Resaltado nuestro)

4. Jueza reconoce que CENSOPAS oculto evidencia científica para no tomar medidas preventivas

“todo que revela la intención del CENSOPAS y del sector salud de NO querer generar la evidencia científica pertinente para tomar acciones preventivas y de atención en salud, por enfermedades asociadas a exposición crónica por metales pesados, manteniendo e incrementando la incertidumbre sobre la población en cuanto a su estado de salud presente y futuro, con los graves daños psicológicos y de somatización que ello produce a las personas, además de buscar ocultar los resultados y hacer sumamente difícil su interpretación, con la finalidad de no asumir su responsabilidad y su obligación frente a la población afectada, la cual es materia de esta demanda de cumplimiento". (pág. 74) (Resaltado nuestro)

5. Para el juez la causa de la contaminación es por ingesta de agua contaminada pero aún no se sabe la causa de la contaminación del agua

"Conforme a lo expuesto por la parte demandada, si bien la exposición a la contaminación por metales pesados en los pobladores de Espinar; está suficientemente acreditado con la documentación actuada por la parte actora y que fue valorada por el juzgador en el considerando SETIMO, y que fue corroborado por la documentación presentada por los demandados; tal contaminación es básicamente por el consumo o ingesta de agua contaminada con metales pesados en cantidades que superan los límites permisibles, que muchos de esos metales inclusive son clasificados en la IARC, Grupo 1: “cancerígenos para el ser humano”. (pág. 83)(Resaltado nuestro)

6. Juez reconoce que no se ha determinado con certeza las fuentes de contaminación 

“sin embargo de las mismas documentales presentadas por la parte accionante, se tiene que no se ha determinado con certeza, las fuentes de contaminación si son por causas naturales o causas antropogénicas (de influencia humana); en ese contexto conforme a sus atribuciones la demandada con amplitud ha demostrado que vienen integrando grupos de trabajo, realizando monitoreos, evaluaciones, planes de acción; inclusive al sub grupo al que pertenece en la Mesa de Diálogo, logró la aprobación de actividades dentro de los lineamientos de trabajo, para el “fortalecimiento de la gestión ambiental; desarrollo de la Gestión Ambiental Territorial; institucionalización de un sistema de información y difusión sanitaria; de un sistema de vigilancia; articulación de la gestión ambiental en salud pública, saneamiento básico y sanidad animal”. (pág. 83)(Resaltado nuestro)

7. Juez también reconoce que hasta la fecha no se ha logrado controlar la contaminación

"si bien es cierto que la absolvente Ministerio de Salud y los demás entes dependientes, vienen realizando las actividades antes indicadas, evaluaciones, monitoreos y acciones concretas frente a la contaminación con metales pesados de los pobladores de Espinar; sin embargo, no se puede sostener que a la fecha se ha logrado controlar la contaminación por los metales pesados, por cuanto no existe prueba que acredite ello”. (pág. 89) (Resaltado nuestro)

8. Juez reconoce que hasta la fecha no se ha brindado atención por falta de presupuestos

“es más, todas las instancias del estado involucradas en este problema, tienen problemas presupuestales para realizar el control o monitorio de un segundo análisis en las personas afectadas, por los costos onerosos que significa ello, por lo que se estaría cumpliendo de manera parcial con su obligación de minimizar y controlar los riesgos para la salud de las personas afectadas por la contaminación; es más la Mesa de Diálogo para solucionar este tema de la contaminación se ha instalado todavía en junio del año 2012 (luego de que se suscitó una convulsión social en esta ciudad de Yauri Espinar, inclusive con consecuencias graves de varios fallecidos); sin embargo, no se tiene objetivamente resultados positivos, en más de 7 años, continúan los monitoreos, evaluaciones, planes de acción, etc., etc".; (pág. 89) (Resaltado nuestro)

4. Sentencia de Juez Civil fue confirmada por Sala Mixta de Canchis  

 El 5 de diciembre la Sala Mixta de Canchis confirma la sentencia de 1ra instancia que había declarado fundada la demanda de amparo, la cual en estos momentos se encuentra en etapa de ejecución.

Enlace a la sentencia

• https://drive.google.com/drive/folders/1VH5eVfE-0Oy5Z5urFDj4NzmtdxRGnwAG?usp=sharing

III. Aplicación del principio precautorio al proyecto minero Antapaccay

A continuación, evaluaremos si se cumplen los requisitos que exige el TC para aplicar el principio precautorio, y en consecuencia, exigir la suspensión del proyecto que genera un riesgo.

1. Existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño

Lo resultados de los exámenes practicados por CENSOPAS y analizados por la Defensoría del Pueblo dan cuenta no solo de un riesgo grave sino de una situación grave que afecta no solo al medio ambiente sino a la salud de las comunidades campesinas de Espinar.

2. La existencia de una incertidumbre científica

Hasta la fecha se desconoce cual es la causa de la contaminación por metales pesado en Yauri, Espinar, tal como lo ha reconocido el Juez mixto de Espinar en su sentencia de diciembre del año 2020. Para el juez mencionado, se sigue desconociendo quien causa la contaminación con metales pesados en las comunidades de Espinar.

3. La necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido

El Juez de Espinar ha ordenado en su sentencia al Ministerio de Salud que brinde atención sanitaria a la población de las comunidades campesinas con metales pesados. No obstante, mientras no se conozca las causas de esta contaminación la contaminación con metales pesados continuará. En tal sentido, la única manera de garantizar que no habrá más personas contaminándose con metales pesados es investigando cual es la causa de esta contaminación. Y eso solo es posible luego de un examen imparcial de trazabilidad con compuestos radioactivos para evaluar si hay filtración o no de las relaveras a las fuentes de agua subterráneas.

4. La inversión de la carga de la prueba

Una vez que se ha mostrado no solo indicios razonables sino hechos reales que hay personas con mateales pesados, tal como lo ha acreditado CENSOPAS, la Defensoría del Pueblo y el Juzgado Mixto de Espinar, se invierte la carga de al prueba. Debe ahora la empresa Antapaccay demostrar con examenes objetivos, que hay certeza científica, que este proyecto minero no genera contamianción, y que no genera un peligro paara el medio ambiente y la salud de las comunidades campesinas.

Al haberse invocado la aplicación del principio precautorio, no se exige plena certeza y convicción de estar ante una violación a la salud y al medio ambiente ocasionado por la empresa minera, o plena convicción del nexo causal entre la contaminación de las comunidades y la actividad minera, sino basta con acreditar indicios razonables, es decir, evidencia mínima que estamos ante una amenaza que puede generar un daño grave. Y es que el principio precautorio es una excepción a la regla de prueba evidente. En este caso, la contaminación con metales pesados acredita no solo la afectación de la salud y del medio ambiente de los afectados, sino el grave riesgo que existe para las demás comunidades campesinas aun no afectadas y que existen en Yauri alrededor del proyecto minero.

La conclusión es evidente. Existe incertidumbre científica no solo sobre las causas de la contaminación sino sobre los impactos de este proyecto, pues no se ha evaluado el impacto de este proyecto en los cuerpos de agua y en las aguas subterráneas, pero, además, existe una amenaza al medio ambiente y a los derechos de las comunidades nativas.

IV. A manera de conclusión

La existencia de incertidumbre implica y permite la aplicación del principio constitucional precautorio, lo cual acarrea un vicio de nulidad en este proyecto minero. En tal sentido, el proyecto Antapaccay vulnera directamente el principio precautorio, que se aplica en los casos en los que existe una incertidumbre o una falta de certeza científica sobre las causas y los peligros que se podrían generar como consecuencia de ciertas actividades económicas. En ese sentido, si bien hay certeza sobre algunos impactos que podría generar el proyecto minero, respecto a otros impactos importantes y duraderos en el tiempo en relación con las comunidades campesinas, no hay certeza científica.

La situación de las comunidades campesinas configura una situación de alta probabilidad de que se continúe produciendo un significativo impacto ambiental y a la salud que afectaría a las comunidades campesinas, que viven en torno al proyecto Antapaccay, como consecuencia de la implementación de este proyecto, lo cual tendría consecuencias en los bienes jurídicos que serían afectados en caso de afectarse la pesca de las comunidades campesinas de Yauri. Para evitar que la ejecución del proyecto genere una afectación irreversible al medio ambiente y a los derechos de las comunidades campesinas, la aplicación del principio de precaución exige suspender el proyecto, pues su ejecución, como se ha demostrado puede provocar daños ambientales y a la salud muy graves.

Notas:

(1) Raffo Velásquez, Las instituciones probatorias en el proceso de amparo. En: La prueba en el proceso constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, páginas 151-152. Disponible en https://www.academia.edu/26378286/Las_instituciones_probatorias_en_el_proceso_de_amparo.

(2) Raffo Velásquez  Las instituciones probatorias en el proceso de amparo, página 152.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem, pág. 152. 

(5) Ibídem, pág. 152.

(6) Ibídem, pág. 153.

(7) Ibídem, pág. 151.

(8) Ibídem, pág. 154.

(9) Víctor Abramovich, Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: http://justiciaygenero.org.mx/wp-content/uploads/2015/04/27.pdf.

(10) Ibídem, página 173.

(11) Ibídem.

(12) Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Sentencia, párrs. 123 y 124.

(13) Ver: https://drive.google.com/file/d/1x45-P2vVx5gN1CBrohwGz-01MOID3-OF/view?usp=sharing

 

 

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