Mentiras y falsedades sobre la demanda comunal de Nuevo Lamas

Mentiras y falsedades que se dicen de la demanda de comunidad nativa de Nuevo Lamas en defensa de su territorio ancestral

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

7 de noviembre, 2017.- A propósito de la presentación de la demanda de amparo de la comunidad Nuevo Lamas de San Martín, contra la titulación en propiedad de solo el 1.5% de su territorio ancestral por parte del Gobierno Regional de San Martín (GORESAM), y contra la falta de consulta previa con las comunidades kiwchuas, del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (ACRCE), no solo se han vertido afirmaciones falsas, sino que se ha desarrollado una campaña de miedo. Con la finalidad de promover un diálogo y un debate en base a ideas y no ataques personales, cuestionamos en este artículo un conjunto de falsedades propaladas por algunos periodistas.

1. “La demanda de Nuevo Lamas quiere acabar el ACR porque ha pedido suspensión”

Esto es falso. De acuerdo a las normas vigentes todo acto que viola constitucionales es nulo (ver el artículo 55 inciso 1 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237 y el artículo 10 inciso 1 de la Ley general de procedimientos administrativos, aprobado por Ley 27444). En este caso, la omisión de consulta previa del ACRCE con las comunidades kiwchuas, genera un vicio de nulidad. Ante el peligro que el juez declare la nulidad del ACRCE si es que no se precisaba nada en la demanda, la comunidad nativa Nuevo Lamas NO pidió en su demanda la nulidad del ACRCE como la ley señala, sino suspensión del ACRCE. Lo que se busca es que el juez en la sentencia ordene al GORESAM la consulta previa del ACRCE y en caso de resistencia de este ordene la suspensión.

2. “La demanda de Nuevo Lamas ha generado un riesgo para el ACR”

¿Quién pone en riesgo el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (ACRCE) la comunidad nativa Nuevo Lamas y CEPKA cuando presentan la demanda de amparo contra la omisión de consulta previa de ACRCE, o el Gobierno Regional de San Martin cuando no consulta esta? Independientemente de la demanda de Nuevo Lamas, la omisión de consulta del ACRCE, decisión del Gobierno Regional de San Martin, genera un vicio de nulidad de todos los actos administrativos de creación del ACRCE, insistimos, y este riesgo es absoluta responsabilidad del Gobierno Regional de San Martin. Es decir, el riesgo lo ha generado GORESAM cuando crea el ACRCE sin previamente respetar el derecho a la consulta. Independientemente de la demanda de Nuevo lamas cualquier comunidad afectada puede pedir la consulta previa y la nulidad.

3. “No hay pueblos indígenas ni derechos ancestrales en San Martín”

Esto es falso. Según el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, que tiene rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, se necesitan 3 requisitos para ser considerado pueblo indígena: 1) descender de un pueblo originario, es decir, de un pueblo que existía antes de la conquista, y los kiwchuas de CEPKA lo cumplen pues son anteriores a la conquista; 2) conservar todas o parte de las costumbres, los kiwchuas conservan varias costumbres como por ejemplo el idioma, las purmas, etc., es decir también las cumplen; y 3) conciencia de su identidad, y los de CEPKA saben que no son ni shipibos, ni awajun ni kukamas, son kiwchuas. Es por eso que la comunidad nativa Nuevo Lamas aparece en la base de datos de pueblos indígenas del Ministerio de Cultura. En consecuencia se le aplica el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce a los pueblos indígenas propiedad sobre sus territorios ancestrales, es decir, del territorio que han ocupado tradicionalmente. Ver: http://bdpi.cultura.gob.pe/busqueda-de-comunidades-nativas.

4. “La ACR ya fue consultada con las comunidades quiwchias”  

Esto es falso. No ha habido proceso de consulta. Prueba de ello es que no aparece en la relación de consultas del Ministerio de Cultura. (Ver http://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso/). Lo que ha habido son talleres informativos que no exoneran al Estado de su obligación de hacer la consulta previa.

5. “La Ley Forestal establece que solo se reconocerá cesión a las comunidades nativas”

Si bien es cierto que el artículo 11 de la Ley N° 22175, Ley General de Comunidades Nativas, y el artículo 76 de la Ley N° 29763, Ley forestal y de fauna silvestre establece que se reconocerá a las comunidades nativas derecho de cesión de uso sobre sus territorios ancestrales. Esta norma de rango legal, deviene en inconstitucional, por contravenir el artículo 13.2 y 14.2 del Convenio 169 de la OIT que ordena a los Estados titular en propiedad la totalidad de los el territorio que han ocupado tradicionalmente. La razón es que de conformidad con el artículo 51 y 138 2do párrafo de la Constitución, una norma de rango no puede modificar o contradecir una norma de rango constitucional.

6. “La legislación sobre áreas naturales protegidas no reconoce propiedad a las comunidades sobre sus tierras ancestrales”

Esto es falso. El artículo 89 del DS 038 – 2001 –AG (2001), que aprobó el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas sí establece la obligación de reconocer propiedad de los pueblos indígenas sobre los que se superpone áreas naturales protegidas.

“Artículo 89. Derechos de las Poblaciones Locales y comunidades campesinas o nativas

89.1 El Estado reconoce los derechos adquiridos, tales como propiedad y posesión entre otros, de las poblaciones locales incluidos los asentamientos de pescadores artesanales y las comunidades campesinas o nativas, que habitan en las Áreas Naturales Protegidas con anterioridad a su establecimiento. En el caso de las comunidades campesinas o nativas vinculadas a un Área Natural Protegida, se debe considerar esta situación en la evaluación del otorgamiento de derechos para el uso de los recursos naturales con base a la legislación de la materia y los Convenios Internacionales que al respecto haya suscrito el Estado, en particular reconociéndose los conocimientos colectivos de las mismas”.

7. “La legislación no exige consentimiento de las comunidades nativas para la creación de áreas naturales protegidas”

Esto es falso. El Gobierno Regional debió de obtener el consentimiento de las comunidades nativas como una condición para la creación del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, como lo ordena el artículo 43.2 del D.S. No 038–2001–AG (2001) que aprobó el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas. Señala esta que no solo se debe reconocer el derecho preexistente de las comunidades sino que incluso la ANP deben establecerse solo si cuentan con su consentimiento explícito. Y es evidente que quien tiene derechos adquiridos son los pueblos indígenas y no la empresa petrolera.

Artículo 43.2. Se pueden establecer ANP o categorizarlas definitivamente sobre predios de propiedad comunal, si es que se cuenta con el consentimiento previo dado libremente y con pleno conocimiento de causa de los propietarios de los mismos, cuyos derechos fundamentales se reconocen explícitamente en el Decreto de creación. En todo caso se reconoce lo establecido en el Artículo II del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales Decreto Legislativo No 613.

8. “IDL defiende empresas petroleras”

Esto es falso. IDL acaba de obtener un fallo exitoso en la demanda de amparo presentada por la organización indígena ODECOFROC contra la omisión de consulta del lote 116. El juez del 4to Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima emitió sentencia a inicios de este año, declarando la nulidad de la norma que aprobó el contrato de licitación y del EIA. (Ver sentencia https://es.scribd.com/document/343584494/Lote-116-Sentencia-1ra-Instancia, y ver comentarios http://www.justiciaviva.org.pe/new/los-aportes-juridicos-de-la-sentencia-en-el-caso-del-lote-116/)

9. “IDL nunca colaboró con la demanda en defensa de la ACRCE”

Esto es falso. En este artículo firmado por Octavio Alvarado y por la persona autora de este artículo, se precisa y se reconoce que IDL colaboró en la demanda de amparo contra el incumplimiento del SERNANP, de la sentencia del Tribunal Constitucional  que ordena paralizar la exploración petrolera, hasta que no se demuestre la compatibilidad de esta actividad con la finalidad del ACRCE, prohibiéndose mientras tanto se acredita esta, la actividad de exploración petrolera.  (Ver http://www.justiciaviva.org.pe/new/juez-ordena-a-sernanp-respetar-sentencia-del-tc-que-protege-cordillera-escalera/)

10. “Los pueblos indígenas no son propietarios del ACRCE”

Esto es falso. El artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, cuando precisa que “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras o territorios que tradicionalmente ocupan”. Esto significa que la simple posesión ancestral otorga propiedad a los pueblos indígenas, independientemente que estos hayan titulado. En otras palabras, se les titula no para que recién sean propietarios, sino porque ya son propietarios, pues la titulación del Gobierno Regional no constituye el derecho. Solo reconoce un derecho que les anterior.

11. “La demanda de Nuevo Lamas abre una ventana de desprotección”

Esto es falso. El ACRCE está protegido por la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 03343-2007-PA, donde este ha prohibido cualquier actividad extractiva dentro del ACR - CE, que pueda poner en peligro la finalidad para la que ha sido creada esta:

“Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que ya se encuentre en ejecución la última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben quedar inmediatamente suspendidas”.

12. “El Gobierno Regional ha actuado eficientemente en defensa del ACRCE”

Esto no es tan cierto. Si bien el Gobierno Regional de san Martín ganó efectivamente el proceso de amparo, logrando paralizar la explotación del Lote 103, no ha exigido al juez de ejecución, conmine al Jefe de SERNANP el cumplimiento de la sentencia 03343-2008-PA. Debió exigir en cumplimiento del artículo 22 del Código Procesal Constitucional, se imponga multas acumulativas y destitución del Jefe de SERNANP, por desconocer e incumplir la sentencia antes mencionada.

13. “La demanda busca acabar con la ACRCE y poner el derecho a la titulación de los pueblos indígenas por encima del derecho de todos los poblador de San Martín a vivir en un medio ambiente sano”

Esto es falso. El derecho a la titulación integral de las tierras de las comunidades nativas, reclamado por la Comunidad de Nuevo Lamas, no es un capricho. Está amparado por el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, el cual dice que los pueblos indígenas son propietarios que los territorios que han ocupado tradicionalmente. Es decir, la titulación no crea un derecho, sino que reconoce un derecho que le preexiste. Este derecho, colisiona y entra en conflicto con el artículo 66 de la Constitución, que señala que los recursos naturales son patrimonio de la nación, y con los artículos 67, 68 y 69 de la misma carta política, que exige al Estado proteger el ambiente y los recursos naturales. Esta es la posición del GORESAM.

Dado que se trata de bienes jurídicos protegidos por normas de rango constitucional, lo que corresponde es realizar una ponderación, es decir, realizar una armonización y compatibilización entre ambos, lo que implica que ambos cedan. Los pueblos indígenas deberán aceptar restricciones a su derecho de propiedad de un lado, y el GORESAM deberá ceder y permitir que se titule dentro de ACR-CE. Lo que corresponde en concreto, es titular la propiedad de los territorios de las comunidades nativas, poniendo restricciones a efectos de no desnaturalizar el ACR - CE. Esto significa por ejemplo, prohibir cualquier tipo de venta, alquiler, o en general cualquier tipo de disposición de las tierras por parte de estas comunidades.

Es tiempo de dejar los insultos, y pasar a un debate abierto y a un dialogo sin exclusión de nadie.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es especialista del Instituto de Defensa Legal (IDL).