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Decretos Legislativos, APP y los incentivos para mayor corrupción

Foto: Andina / Arreglos: Donofré Chuco

Por Luis Hallazi*

27 de febrero, 2017.- En un artículo anterior analizamos la continuidad de un gobierno a otro de la política legislativa de “reactivación económica” que vulnera derechos sociales y ambientales.(1) Una de las conclusiones demuestra cómo los denominados “paquetazos” normativos del gobierno de Humala, que flexibilizaron los estándares sociales y ambientales, están estrechamente relacionados con varios de los nuevos decretos legislativos aprobados por el actual gobierno y que, en conjunto, apuntan a agudizar las reformas estructurales de los noventa, volviendo a relajar el marco normativo de la inversión privada ahora focalizada, en relanzar el modelo de las Asociaciones Público Privadas (APP) y en establecer nuevas reglas para el acceso y uso de la tierra.

Para que estas reformas tengan cierta legitimidad hay que atender a los argumentos que se construyen desde una élite económica que cuentan con un claro apoyo de los medios de comunicación; para ello solo hay que recordar que la desaceleración económica de inicios del 2013 producto de la depreciación de materias primas, rápidamente se convirtió en la principal razón para establecer nuevas reformas reactivadoras que se tradujeron en normas como la Ley 30230(2).

Hoy la situación es más delicada, ya sabemos que aquellos paquetes normativos para reactivar la económica no han funcionado como se pensaba, por lo que relajar controles para destrabar proyectos y promocionar la inversión no fue una buena decisión; sin embargo, se vuelven a dictar normas en esa misma dirección

Hoy la situación es más delicada, ya sabemos que aquellos paquetes normativos para reactivar la económica no han funcionado como se pensaba, por lo que relajar controles para destrabar proyectos y promocionar la inversión no fue una buena decisión; sin embargo, se vuelven a dictar normas en esa misma dirección. Además, hay un nuevo elemento que cuestiona de forma radical los últimos 25 años de modelo de desarrollo económico, relacionado con la corrupción descubierta tanto en las altas esferas del poder político como en las altas esferas corporativas que, sin duda, han tenido un efecto cascada. Pero la corrupción no solo tiene que ver con coimas a funcionarios, sino también con las acciones que éstos toman u omiten en el Estado a cambio de esas coimas (delito de cohecho). Entonces una enorme duda se sienta en muchas de las normas jurídicas que se crean, modifican o derogan, más aún si esos cambios normativos tienen como objetivo flexibilizar los procesos de inversión privada.

Es en este contexto que aparecen los 112 Decretos Legislativos de Pedro Pablo Kuczynski que no están siendo leídos desde la actual coyuntura, en vista que varios de esos decretos constituyen el perfeccionamiento de prácticas legislativas destinadas a seguir debilitando el marco de protección de derechos fundamentales, las normas mínimas de control y rendición de cuentas, dejando desprovisto al mismo Estado para defenderse y combatir la corrupción interna(3); lo que se traduce finalmente en el debilitamiento de la frágil institucionalidad estatal. La corrupción en nuestro país es problema complejo, de ribetes históricos y culturales pero no podemos dejar de analizar estos últimos años sin mirar nuestro modelo económico. 

Nuevos incentivos a la inversión privada y las APP

Si hay que remitirnos a un momento clave para entender el proceso “evolutivo” de la inversión privada del Perú, hay que retrotraernos a las grandes reformas de la década de los noventa, cuando se configura de manera agresiva un proceso de promoción de la inversión privada, cuyos objetivos se van cumpliendo con las privatizaciones de empresas públicas y la concesión de servicios públicos en todo el país. En ese entonces el gobierno de Fujimori dictó una serie de Decretos Legislativos entre ellos el D.L.757, Ley Marco para Crecimiento de la Inversión Privada(4); todas estas reformas se consolidan en el capítulo del régimen económico de la Constitución Política de 1993, estableciendo principios como el rol subsidiario del Estado (art.60) o la posibilidad y libertad de suscribir convenios de estabilidad entre los inversionistas privados y el Estado (art.62); estas reformas sientan las bases de nuestro modelo actual que prioriza a las inversiones como fin del Estado en sí mismo.

En adelante, hubo una política definida para promover constantemente las inversiones privadas, que tienen un hito importante en el denominado “auge de las concesiones” el que contó con incentivos normativos como el D. L. 839, Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, creándose también la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas. Este modelo fue propalado en todos los sectores y a todo nivel del Estado, sin una revisión constante sobre el rol y función que cumplían los órganos de control y las instituciones encargadas de realizar la rendición de cuentas. Lo que fue generando cuestionamientos cada vez más serios en el manejo de las licitaciones, por su poca transparencia y porque el sistema normativo desregulaba constantemente los procesos para hacerse con una concesión, abriendo paso cada vez más a otros incentivos algunos no normados y muchos otros ilegales. El resultado es la elevada conflictividad en los territorios concesionados(5) y una corrupción generalizada en los diferentes niveles del Estado, donde a muchos funcionarios les cuesta distinguir el patrimonio público del privado.

Estas normas buscan reducir obstáculos a las inversiones, que implica reducir estándares ambientales y, por otro lado, generar las condiciones que faciliten el acceso de la inversión privada a tierras comunales.

El final del superciclo de los altos precios de las materias primas, generó nuevas condiciones para volver a viejas reformas y agudizar el modelo de promoción de inversiones, es una de las razones por las que se dictan los denominados paquetazos ambientales y antiindígenas (Ley 30230, Ley 30327, D.S.001-2015- EM, D.L. l192 y 1210). Estas normas buscan reducir obstáculos a las inversiones, que implica reducir estándares ambientales y, por otro lado, generar las condiciones que faciliten el acceso de la inversión privada a tierras comunales.

Al mismo tiempo se van tejiendo cambios en el modelo de APP, buscando relanzar esta fórmula para incentivar la inversión privada en la construcción de obras de infraestructura y servicios públicos, sin un debate político y técnico de por medio, puesto que se trata de recursos públicos ahorrados por el Estado, que ahora serán invertidos bajo esta modalidad. En ese sentido el D.L.1224(6) posibilita integrar en un solo cuerpo legal varias normas relacionadas a concesiones y modifica la antigua ley de APP de 2008, a la vez que incorpora grandes cambios en los principios, fases y procedimientos que actualmente están siendo objeto de múltiples cuestionamientos(7).

Volvemos al gobierno actual con 112 D.L., 65 de los cuales están relacionados a reactivación económica. En cuanto a materia de tierras está el D.L.1330 que vuelve a flexibilizar el D.L. 1192, Ley Marco de Adquisiciones y Expropiaciones para obras de Infraestructura; y quizás el más cuestionado, el D.L. 1333, que crea un Proyecto Especial dentro de Proinversión para Acceder a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP) con funciones que exceden las facultades otorgadas y con serios vicios de inconstitucionalidad. Por otro lado, el D.L. 1251[8] vuelve a flexibilizar el ya modificado D.L.1224, Ley Marco de Promoción de las Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas, donde las APP autofinanciadas se eximen de contar con la opinión previa de organismos reguladores; se eximen también de estudios técnicos y económico-financieros (art. 16); además se modifica su composición del Consejo Directivo poniendo a 3 miembros del sector privado de 6 en total, se otorgan seguros de responsabilidad a los funcionarios para la toma de decisiones, y en algunos casos se les otorga la inimputabilidad; se quitan los análisis integrales del impacto económico y social de las APP. Sumándole a ello, el nuevo D.L.1353 que crea una Autoridad de Transparencia que constituye un retroceso en la materia en vista que ahora le da potestad a cada entidad para decidir sobre la confidencialidad y secreto de información y fijar plazos unilateralmente.  

Finalmente, podemos resumir, al menos en tres puntos, lo mencionado:

1. Los decretos legislativos son una forma de evadir los controles legislativos y han sido a lo largo de estos 25 años la principal estrategia para agudizar un modelo que flexibiliza los controles a la inversión privada, limitando la deliberación y participación de la sociedad civil.

2. Los decretos legislativos del gobierno actual como D.L.1333, D.L.1330, D.L. 1251, D.L. 1353, buscan seguir flexibilizando los mecanismos de inversión privada en una coyuntura que exige fortalecer los controles internos del Estado y la oportunidad para realizar otro un tipo de reformas que intenten corregir este mal endémico que es la corrupción.

3. Es necesario revisar e identificar las normas jurídicas que constituyen la otra parte de la corrupción de funcionarios; hay leyes, decretos legislativos y supremos, resoluciones ministeriales o adendas que tienen el nombre propio de un inversionista; de la misma forma es necesario aclarar ese espacio nebuloso de las llamadas “puertas giratorias” donde tecnócratas van y viene de lo público a lo privado sin rendir cuentas a nadie, muchas veces cambiado sistemáticamente el marco normativo en función de intereses privados; agudizando esa raíz patrimonialista de beneficiarse de lo público como la característica principal de la corrupción peruana.    

Notas: 

(1) Ver en Servindi: https://www.servindi.org/31/01/2017/nuevos-paquetazos-amenazan-los-derechos-de-propiedad

(2) Ver en Convoca: http://www.convoca.pe/especiales/juegosdelpoder/como-se-hace-una-ley

(3) De 112 normas solo se dictaron 9 normas en el tema de corrupción y fueron pensadas antes de que se desate los escándalos más serios en el caso Odebrecht.

(4) Además de dictaron otros Decreto Legislativo como el D.L. N° 662 de 1991, Ley del Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera mediante el reconocimiento de ciertas garantías; el D.L. N° 662 Ley del Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera mediante el reconocimiento de ciertas garantías; D.L. N° 674 Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado; D. L. N° 758 para la promoción de las inversiones privadas en la infraestructura de servicios públicos, etc.         

(5) El 49.6% de los territorios en total de las comunidades tiene superposiciones de concesiones mineras, por otro lado el 31% de la amazonia tiene concesiones petroleras.

(6) La Defensoría del Pueblo ha presentado un proyecto de ley para derogar en parte el D.L 1224. Nota de Comunicación: http://www.defensoria.gob.pe/portal-noticias.php?n=17391

(7) Ver en Diario La República: http://larepublica.pe/impresa/opinion/840095-todo-para-las-app

(8) Llama la atención que desde marzo de 2016, la OCDE reconoce oficialmente a Perú como un adherente a la Recomendación del Consejo sobre Principios para Gobernanza Pública de las APP, sería necesario  que dichos cambios sean reportados y contrastados con otras directrices de la OCDE.

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*Luis Hallazi es abogado y politólogo, investigador en derechos humanos.

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