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¿Por qué se deben preferir medidas alternas al encarcelamiento?

Foto: http://www.desdeabajo.org.mx/

En el caso de los ciudadanos indígenas, ¿por qué se deben preferir otras medidas alternas al encarcelamiento?

El principio de preferencia de sanciones distintas al encarcelamiento en ciudadanos indígenas

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Álvaro Másquez Salvador*

21 de agosto, 2017.- Hace un mes, el Juzgado Penal Unipersonal de Espinar (Cusco) emitió sentencia en el proceso penal(1) seguido contra seis dirigentes de la Comunidad Campesina de Oquebamba, por la presunta comisión del delito de usurpación, en su modalidad agravada. Estos fueron condenados a pena privativa de la libertad efectiva de 4 años y 6 meses en el penal San Judas Tadeo de Sicuani(2).

Increíblemente, estos dirigentes han sido sancionados por la defensa de su territorio ante el intento de terceros, ajenos a la comunidad, de irrumpir en él. Los invasores no eran comuneros calificados, es decir, aquellos únicamente facultados para reclamar el derecho de posesión sobre tierras dentro de una comunidad campesina, conforme a la Ley General de Comunidades Campesinas y su reglamento(3). Precisamente, los invasores se valieron de un contrato de anticresis de 1960 para apropiarse del predio Poqquera Huayco.

Es claro que estamos ante un caso de criminalización de líderes indígenas, quienes reivindican sus derechos frente a sujetos que pretenden despojarlos de su territorio, en una zona dominada por la gran minería. La condena, además, resulta cuestionable, toda vez que los líderes actuaron en ejercicio legítimo de la jurisdicción indígena. Esto debía suponer que el juez penal calificase la conducta, eventualmente típica, como jurídica, por lo cual no podría constituir un delito. No obstante, aún siendo condenados, el juez penal debió optar por una pena distinta a la privativa de libertad, considerando su identidad indígena tal como ordena el Convenio N° 169 de la OIT.

Sin duda, este es un asunto que merece atención por parte de los operadores de justicia y también de la academia pues no ha sido desarrollado suficientemente en el país. A propósito del caso Oquebamba, realizamos algunos apuntes sobre el principio de preferencia de sanciones distintas al encarcelamiento en ciudadanos indígenas.

1. ¿Es posible ordenar medidas de encarcelamiento contra ciudadanos indígenas?

El artículo 10 inciso 2 del Convenio N° 169 de la OIT dispone claramente: “Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”. De la norma, se desprende la obligación de los operadores del sistema de justicia (jueces y fiscales), que conozcan procesos penales seguidos contra ciudadanos indígenas, de preferir penas distintas al encarcelamiento, a pesar de lo que establece la parte general del Código Penal.

En palabras de Alberto Binder, “la regla general, en caso de indígenas procesados por la justicia ordinaria debería ser una medida alternativa a la prisión, y sólo en casos extremos o excepcionalísimos, y debidamente justificados, el juez podría aplicar una medida o pena de prisión, respectivamente”(4). Precisamente, esta es la base del principio de preferencia de sanciones distintas al encarcelamiento en el caso de ciudadanos indígenas.

2. ¿Qué rango ostenta el Convenio N° 169 de la OIT?

Es evidente que, en estos casos, el Convenio N° 169 de la OIT colisiona con las normas de la parte general del Código Penal. Por esta razón, es necesario preguntarnos cuál es el rango que ostenta el Convenio, un tratado internacional sobre Derechos Humanos en materia de pueblos indígenas. De conformidad con los artículos 51, 138 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, este forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y goza de rango constitucional, el más elevado en nuestro sistema de fuentes jurídicas. En la misma línea, el Tribunal Constitucional señaló: “tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento, sino que, además, ostentan rango constitucional”(5).

3. ¿Desde cuándo está en vigencia el Convenio N° 169 de la OIT?

La exigibilidad del principio de preferencia de sanciones distintas al encarcelamiento en ciudadanos indígenas está vinculada con la entrada en vigencia del Convenio N° 169 de la OIT en nuestro ordenamiento jurídico. Según ha señalado el Tribunal Constitucional, este Convenio: “fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”(6). En resumidas cuentas, el Convenio es obligatorio desde el 2 de febrero de 1995, es decir, hace más de 22 años.

4. ¿Tienen los jueces la obligación de respetar los tratados internacionales de Derechos Humanos?

Los jueces, efectivamente, están obligados a realizar un control de convencionalidad, el cual consiste en preferir la aplicación de las normas convencionales cuando tengan rango constitucional en casos concretos. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones vinculan al Estado peruano y al Tribunal Constitucional del Perú. Al respecto, este último ha precisado que: 

“la magistratura constitucional no sólo debe centrarse en ejercer únicamente un control de constitucionalidad; sino que se encuentran en la obligación de ejercer un control de convencionalidad, es decir, la potestad jurisdiccional que tienen los jueces locales y la jurisdicción supranacional, que en nuestro caso está constituida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), para resolver controversias derivadas de normas, actos y conductas contrarios a la Convención Americana de Derechos Humanos, a los tratados regionales en materia de derechos humanos ratificados por el Perú, al ius cogens y a la jurisprudencia de la Corte IDH”(7).

Es decir, los jueces –incluyendo los penales– están obligados a adecuar las normas de nuestro ordenamiento jurídico a lo establecido en el Convenio.

5. ¿Deben los jueces adecuar las normas penales a los tratados internacionales de Derechos Humanos?

En este caso, es evidente que el juez penal debió adecuar el Código Penal al Convenio. En palabras del Tribunal Constitucional: 

“[d]emostrada la vulneración de las disposiciones supranacionales resulta necesario adecuar el derecho interno a los tratados. Esto implica que si la normativa doméstica (legislativa, administrativa o de cualquier otro carácter) y las prácticas estaduales de cualquiera de los tres poderes, no garantizan los derechos fundamentales reconocidos en el derecho internacional, el Estado debe adecuarlas o, en su caso, suprimirlas y crear garantías que verdaderamente protejan los derechos fundamentales. No estamos más que ante el deber general del Estado de adecuar su derecho interno (artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). No está demás expresar que no sólo el Poder Judicial debe cumplir con las disposiciones de derecho supranacional, sino también el Legislativo y el Ejecutivo, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado”(8).

Del pronunciamiento del Tribunal se desprende, cuanto menos, dos reglas. Primera, los jueces penales tienen la obligación de adecuar o suprimir la normatividad interna y los actos de los poderes públicos que contravengan los Derechos Fundamentales reconocidos en el Derecho Internacional y sean vinculantes para el Perú. Segunda, todos los poderes públicos tienen la obligación de cumplir las disposiciones de derecho supranacional sobre Derechos Fundamentales, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado.

6. ¿Cuál es el fundamento de este tratamiento diferente?

El artículo 10 inciso 2 del Convenio N° 169 de la OIT no se termina de entender si no se examina el inciso 1 del mismo Convenio, que reconoce la obligación del Estado de tomar en cuenta las diferencias: 

“Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales”.

Así, las diferencias basadas en razones socioculturales justifican un tratamiento diferenciado, que circunscriba la acción de la justicia penal; es decir, que sea respetuoso con la identidad cultural de los pueblos indígenas y, a su vez, garantice los fines de la pena(9). El encarcelamiento, consideramos, no constituye la pena idónea para los ciudadanos indígenas que delinquen, puesto que representa una experiencia traumática, sin contar la situación penitenciaria en el país y la especial condición de vulnerabilidad de los pueblos indígenas.

Al respecto, señala Amnistía Internacional: 

“El encarcelamiento es un problema que afecta específicamente a los pueblos indígenas y tribales. Con frecuencia esta experiencia es tan traumática para sus integrantes, que muchos de ellos mueren en prisión. En Australia, entre 1980 y 1997, por lo menos 220 aborígenes murieron durante su detención. Siendo sólo el 1,4 por ciento de la población adulta, los aborígenes cuentan por más del 25 por ciento del total de muertes ocurridas en prisión, generalmente debidas a malas condiciones de detención, problemas de salud, suicidios y otras causas”(10).

Precisamente, la cuestión sobre la clase de pena por la que deberá optar el juez cuando determina la responsabilidad penal del ciudadano indígena ha sido objeto de análisis durante el I Pleno Regional de Justicia Intercultural, celebrado recientemente en Pucallpa. Fernando Bazán Cerdán, en forma ilustrativa, realizó algunos apuntes sobre la sanción penal y medidas cautelares a ciudadanos indígenas, donde sugirió, en los casos de condena, la aplicación preferente de las penas de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres. Compartimos esta postura. Consideramos que los jueces penales, según el principio de preferencia de sanciones distintas al encarcelamiento en ciudadanos indígenas, deben optar por sustituir la pena privativa de la libertad por penas limitativas de derechos, culturalmente más adecuadas. En tal sentido, el encarcelamiento solo debiera utilizarse excepcionalmente, cuando la gravedad o la calidad de los bienes jurídicos afectados lo justifique.

En el caso de las medidas cautelares, como la prisión preventiva, la restricción de la libertad ambulatoria de los ciudadanos indígenas es aún más apremiante. Para empezar, estas de por sí son de carácter excepcional, y aún más tratándose de pueblos en situación de vulnerabilidad. Por tanto, debiera preferirse el dictado de competencia, simple o con restricciones, en salvaguarda del imputado indígena. Como precisa Alberto Binder, con relación a la detención preventiva (o prisión preventiva), y que pudiera aplicarse además a la condena: 

“En la práctica, la prisión preventiva es utilizada por el poder para violar los derechos humanos de los sectores más vulnerables de la sociedad, así como de movimientos sociales e indígenas”(11).

7. ¿La comunidad de Oquebamba pertenece a un pueblo indígena?

Según el artículo 1.b del Convenio, este se aplica a los pueblos: a) descendientes de pueblos originarios que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización, o del establecimiento de las actuales fronteras estatales; b) que conserven total o parcialmente sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas; y c) que tengan conciencia de su propia identidad cultural, es decir, que se reconozcan como un pueblo distinto a los demás (autoidentificación).

Al respecto, la Comunidad Campesina de Oquebamba, como todas las demás en Espinar, descienden del pueblo indígena k´ana, siendo poblaciones andinas ancestrales. Al ser parte del pueblo quechua, es anterior a la conquista española. En efecto, esta condición ha sido reconocida por el Ministerio de Cultura, el cual la incluye en la Base de Datos de Pueblos Indígenas u Originarios(12). Tal como esta señala, una de las identidades del pueblo indígena quechua es la k´ana: “Los pueblos quechuas no tienen otras denominaciones, más sí un conjunto de identidades, entre las que se encuentran: cañaris, chankas, chopccas, huancas, huaylas, kana, q’eros”. A ello, hay que añadir la identificación de la comunidad con el pueblo k’ana.

En base a esto, la consecuencia debió ser la aplicación de los derechos de los pueblos indígenas en el proceso penal que el Juzgado Penal Unipersonal de Espinar siguió en su contra y acabó, en primera instancia, con su encarcelamiento.

8. ¿Qué norma del Código Penal debió aplicar el juez penal de Espinar?

Todo lo señalado indica que el juez penal debió aplicar el artículo 10.2 del Convenio N° 169 de la OIT, el cual exige optar por otro tipo de penas para reprimir la supuesta conducta delictiva. Actualmente, existe todavía opción de revertir la situación en favor de los líderes encarcelados, en virtud del artículo 52 del Código Penal. El juez penal, en consecuencia, debería optar por la conversión de la pena, especialmente a favor de la prestación de servicios a la comunidad, sustancialmente menos agresiva.

9. ¿Qué medidas tenemos para hacer cumplir el Convenio 169 de la OIT?

Hay dos remedios procesales para hacer cumplir el artículo 10.2 del Convenio. Primero, se deberá exigir en el mismo proceso penal el cumplimiento de esta medida, a través de los recursos impugnatorios correspondientes. Ello implica, exigir a la Sala Mixta de Canchis, que deje sin efecto esta pena privativa de la libertad y la convierta en otro tipo de pena. En caso la Sala Mixta de Canchis se resista a hacerlo, los líderes podrán interponer una demanda constitucional de Hábeas Corpus, de naturaleza reparadora, para que sea el juez constitucional quien ordene la conversión de la pena privativa de libertad y disponga, de inmediato, su excarcelación.

Notas:

(1) El presente caso ha recaído en el expediente N° 001-2014-73-1009-JR-PE-01.

(2) Los dirigentes condenados a pena privativa de la libertad son Raymundo Huamani Miranda, AgripinoTotorani Lloclle, Juan Natividad Umiyauri Flores, Eufracio Choqueccota Paccaya, Paulo Llerena Ccolque y Santos Macario Calachua Quispe.

(3) Lo que desconoce el Juzgado Penal Unipersonal de Espinar es que, de acuerdo con la Ley General de Comunidades Campesinas, solo los comuneros calificados pueden tener posesión de una parcela. Según el artículo 12, “[l]as parcelas familiares deben ser trabajadas directamente por comuneros calificados”. El artículo 25.h de su reglamento, señala que “[s]on derechos de los comuneros calificados […] Tener acceso a la parcela familiar y al uso de los pastos naturales, de acuerdo a disposiciones legales, el Estatuto de la Comunidad y los acuerdos de la Asamblea General”. El contrato de anticresis, en consecuencia, no puede desconocer estas normas, por lo cual constituye una interferencia en la autonomía de la comunidad de Oquebamba.

(4) Al respecto, véase el informe amicus curiae presentado por el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, a cargo de Alberto Binder, en el caso de las medidas cautelares solicitadas por Gregorio Santos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (p. 12). Disponible en: http://inecip.org/wp-content/uploads/INECIP-Amicus-Curiae-Alberto-Binder-Caso-Gregorio-Santos.pdf

(5) STC. Exp. N° 00022-2009-PI/TC, fundamento 9.

(6) STC. Exp. N° 00022-2009-PI/TC, fundamento 23.

(7) STC. Exp. N° 04617-2012-PA/TC, fundamento 5.

(8) STC. Exp. N° 04617-2012-PA/TC, fundamento 13.

(9)  Ver Avigail Eisenberg, El Test de Distintividad en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Canadá, en: Revista Peruana de Derecho Constitucional, No 5, 2012, Tribunal Constitucional, Lima, pág. 305. Disponible en http://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/cec/publicaciones/revista/revista_peruana%20_der_consti_5.pdf. Ver también nuestro artículo ¿Cuáles son los derechos de los indígenas cuando son procesados en la justicia estatal ordinaria?. Disponible en https://www.servindi.org/actualidad/106415.

(10) Amnesty International: Australia. Deaths in custody: how many more?Londres 1997, pp. 1 a 7. Citado por: Organización Internacional del Trabajo (2003). OIT Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: Un Manual para promover la política de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Disponible en http://pro169.org/res/materials/es/general_resources/Convenio%20num%20169%20-%20manual.pdf.

(11) Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales, op. cit., 5.

(12) Según información oficial del Ministerio de Cultura de Perú, en su página web, la Base de Datos de Pueblos Indígenas u Originarios se compone de un listado que presenta los 55 pueblos indígenas u originarios identificados a la fecha por el Viceministerio de Interculturalidad. Esta puede encontrarse siguiente el enlace: http://bdpi.cultura.gob.pe/lista-de-pueblos-indigenas

(13) https://www.youtube.com/watch?v=R7sW1vzPH_w

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*Juan Carlos Ruiz Molleda y Álvaro Másquez Salvador, son miembros del Instituto de Defensa Legal.

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Fuente: ENFOQUE DERECHO: http://enfoquederecho.com/penal/el-principio-de-preferencia-de-sanciones-distintas-al-encarcelamiento-en-ciudadanos-indigenas-a-proposito-del-caso-oquebamba/
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