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¿Son válidas las actividades extractivas en territorios PIACI?

Foto: Ministerio de Cultura

Servindi, 21 de mayo, 2020.- Este viernes 22, el Congreso de la República debatirá el proyecto de ley No 4044-2018-CR que busca modificar la Ley 28736, Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial. Un tema pendiente en el actual congreso. 

El propósito del proyecto de ley es proteger los territorios PIACI para que no esté sujeta a intereses políticos y económicos. En este sentido, Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani, abogados del Instituto de Defensa Legal nos explican las razones jurídicas constitucionales para aprobar el mencionado proyecto de ley.

Para los especialistas, el debate surge de la pregunta: ¿Son válidas las actividades extractivas en general y en particular las concesiones forestales que se superponen en territorios donde viven pueblos indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial (PIACI)?

El problema se encontraría en el artículo 5.c de la Ley No 28736, que luego de reconocer la intangibilidad de los territorios PIACI; en el inciso c se hace mención a la posibilidad de realizar actividad extractiva en estos territorios.

El siguiente artículo analiza paso a paso las razones jurídicas constitucionales para que el Congreso de la República modifique el artículo 5.c de la Ley PIACI, en función de la evidencia fáctica, los estándares internacionales y de la argumentación desarrollada: 

 

A propósito del proyecto de ley del Congreso para modificar la Ley de PIACI

¿Se puede realizar actividades extractivas en territorio de pueblos indígenas en situación de aislamiento?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani*

Este es el fondo del debate entorno al Proyecto de Ley del Congreso de la República No 4044-2018-CR, que este viernes se discutirá en el Congreso de la República. La pregunta es la siguiente: ¿Son válidas las actividades extractivas en general y en particular las concesiones forestales que se superponen en territorios donde viven pueblos indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial (PIACI)?

A continuación, las razones jurídicas constitucionales, para aprobar este proyecto de ley y para declarar la nulidad de todo tipo de concesiones extractivas y concesiones forestales que se superponen al territorio de los pueblos indígenas en aislamiento.

Ver proyecto de Ley 4044-2018-CR (aquí)

El problema 

El problema es que el artículo 5.c de la Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial (Ley No 28736) luego de reconocer la intangibilidad del territorio de los PIACI, en el inciso c, reconoce la posibilidad de realizar activida extractiva en el territorio de estos. 

“Artículo 5.- Carácter intangible de las reservas indígenas
Las reservas indígenas para los pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial son intangibles en tanto mantengan la calidad de tales. En ellas:
a) No podrán establecerse asentamientos poblacionales distintos a los de los pueblos indígenas que habitan en su interior;
b) Se prohíbe la realización de cualquier actividad distinta a la de los usos y costumbres ancestrales de los habitantes indígenas;
c) No se otorgarán derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales, salvo el que con fines de subsistencia realicen los pueblos que las habiten y aquellos que permitan su aprovechamiento mediante métodos que no afecten los derechos de los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial, y siempre que lo permita el correspondiente estudio ambiental. En caso de ubicarse un recurso natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad pública para el Estado, se procederá de acuerdo a ley; y,
d) Los pueblos indígenas que las habitan son los únicos y mancomunados beneficiarios de la misma“.

1. El problema jurídico constitucional de fondo (1)

Teniendo en cuenta que los pueblos indígenas en situación de aislamiento, se caracterizan precisamente por su extremada vulnerabilidad, cuatro son las preguntas de fondo que hay que hacernos:

  • ¿Es posible realizar actividades extractivas en territorio de los pueblos en aislamiento en que viven en las reservas indígenas creadas y no creadas, sin poner en peligro el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a la existencia de estos pueblos?
  • ¿Es compatible la realización de actividades de explotación forestal en territorio de pueblos en aislamiento con el principio de intangibilidad de su territorio y con el principio de no contacto?
  • En caso de que no sea posible realizar actividades de explotación forestal, en atención al principio de no contacto y de intangibilidad de su territorio de los pueblos en aislamiento, ¿cuál derecho debe primar desde una perspectiva constitucional en el caso concreto, el derecho a la libertad contractual y el principio seguridad jurídica de los titulares de las concesiones forestales, o el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física de los pueblos en aislamiento?
  • ¿Qué ha sostenido el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia constitucional cuando actividades extractivas colisionan o ponen en peligro derechos fundamentales o bienes jurídicos de relevancia constitucional?

2. Los argumentos para prohibir las actividades extractivas en territorio de los PIACI

El fundamento de esta posición es que el derecho a la vida y salud de los PIACI, en este caso y desde una perspectiva jurídico constitucional, están por encima de la seguridad jurídica y de la libertad contractual de los titulares de las concesiones en general, como, por ejemplo, los titulares de las concesiones forestales, que se superponen en territorio donde viven los PIACI.

El sustento constitucional es que no es posible realizar actividades de explotación forestal en territorio de estos pueblos, por mandato de los principios de intangibilidad de su territorio y de no contacto de estos pueblos.

Sostener lo contrario, es desconocer la naturaleza de los PIACI. No quieren ver que estamos ante pueblos que se caracterizan por una extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social. Ignoran que, en el pasado, estos pueblos han sido diezmados por la presencia, entre otros, de madereros ilegales en sus territorios, los que les contagiaron enfermedades para las que sus sistemas inmunológicos no estaban preparados, empujando a estos pueblos al borde la extinción.

Es precisamente en atención a esta característica de los PIACI que el derecho internacional ha desarrollado los principios de intangibilidad de sus territorios y el principio de no contacto.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado al respecto, al señalar que las principales amenazas al pleno goce de los derechos humanos de los PIACI son resultados del contacto (2). Una de las acciones que frecuentemente lleva al contacto es la enorme presión sobre los territorios en los que habitan y transitan (3).

Esta presión conlleva a ingresos a los territorios de los pueblos en aislamiento, que se dan en su mayoría en el contexto de extracción de recursos naturales como la madera tanto ilegal como legal, lo que constituye una grave amenaza a la integridad física y cultural de estos pueblos, y su supervivencia (4).

3. Razones para que el Congreso modifique el artículo 5.c de la Ley de PIACI

En función de la evidencia fáctica, de los estándares internacionales y de la argumentación desarrollada, podemos concluir lo siguiente:

  • No es posible realizar actividades económicas extractivas en territorio de los PIACI, pues se pone en grave e inminente peligro el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a la existencia de los mismo, que viven dentro de las reservas, porque estos tienen una extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social, lo cual los pone en una situación de extremada indefensión.
  • De acuerdo con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, la realización de actividades extractivas como por ejemplo la explotación forestal en territorio de los PIACI, es absolutamente incompatible con el principio de intangibilidad de su territorio y con el principio de no contacto.
  • El Estado peruano, y más en concreto el MINCUL y el SERFOR tienen un rol de garantes de los derechos humanos para con los PIACI. De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución y del artículo 2 de la CADH, tiene la obligación de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales y de los derechos humanos de los PIACI en cuyo territorio se realiza actividad extractiva como la explotación forestal.
  • Dado que estamos ante un conflicto y ante una colisión de derechos, se debe aplicar el test de proporcionalidad para analizar la constitucionalidad y la legitimidad de la restricción que se pretenden imponer a los derechos de los PIACI. En dicho marco se puede constatar que no es posible fáctica y jurídicamente realizar actividades de explotación extractiva como la explotación forestal en territorios de los PIACI, pues desde una perspectiva constitucional y del derecho internacional, en el caso concreto debe primar y debe preferirse la protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad física de los pueblos en aislamiento, por encima del derecho a la libertad contractual y el principio seguridad jurídica de los titulares de las concesiones forestales, por la relevancia constitucional de los primeros.
  • Después de haber analizado los tres pasos del juicio o test de proporcionalidad llegamos a la conclusión que la postura de aquellos que, si permiten actividad extractiva en territorio de los PIACI, no cumple con los parámetros establecidos en la jurisprudencia del TC y de la CADH. De una ponderación del derecho a la propiedad de los accionistas de las concesiones forestales frente a los derechos a la vida e integridad de los PIACI, se puede observar que se justifica limitar el derecho de los accionistas de las concesiones forestales. 
  • En el caso concreto de las concesiones petroleras, mineras, forestales, etc., es evidente que, si bien éstas están protegidas por la seguridad jurídica, este principio no puede interpretarse a espaldas del ordenamiento constitucional. Si bien, el mandato es proteger todos los derechos y bienes jurídicos, cuando esto no sea posible deben protegerse los derechos que tienen conexión con la vida.
  • Los PIACI son titulares del derecho de propiedad de los territorios que han ocupado tradicionalmente. En consecuencia, la entrega de concesiones por los Gobiernos Regionales sobre territorios ocupado por los PIACI, implican una violación del artículo 14 del Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia desarrollada por la Corte IDH. Antes que entregar concesiones forestales a terceros, por ejemplo, corresponde la protección de estos territorios de los PIACI. 
  • El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia constitucional (STC No 03343-2007-AA, f.j. 49), en caso de conflicto entre seguridad jurídica y libertades contractuales de un lado, y derechos fundamentales de otro lado, ha señalado que no es el criterio cronológico de seguridad jurídica el que debe primar, es decir proteger no debe ampararse a quien obtuvo su derecho adquiridos primero en el tiempo, sino que debe protegerse la seguridad jurídica deberá protegerse siempre que este sea compatible con los derechos fundamentales, en atención a la relevancia constitucional que estos tienen en el ordenamiento constitucional (5).
  • Propiciar contactos forzados en las reservas indígenas creadas para proteger PIACI, como pretende el actual artículo 5.c de la Ley de PIACI, no cumplen con la finalidad de protección antes advertida. Tampoco constituyen medidas menos perturbadoras, pese a que se establezcan medidas adicionales de protección.
  • Es evidente que no puede haber concesiones forestales ni ningún tipo de actividades extractivas en territorio de PIACI, pues constituye una amenaza cierta e inminente contra estos pueblos. Por más importante que sea la actividad extractiva, jamás puede estar por encima de la vida, de la salud y la subsistencia de estos pueblos.

Notas:

(1) Este texto desarrolla argumentos jurídicos sustentados inicialmente en el artículo “Concesiones forestales versus pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial”, elaborado por Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani, el cual está disponible en: https://juancruizm.lamula.pe/2017/10/06/concesiones-forestales/juancruizm/.

(2) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas: Recomendaciones para el pleno respeto de sus derechos humanos” (OEA/Ser L/V/II Doc 47/3) 2013, pág. 87, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Informe-Pueblos-Indigenas-... Voluntario-pdf (consultado el 23 de junio del 2019).

(3) Doc. Cit. Párr. 93.
 

(4) Doc. Cit. Párr. 101


(5) Ver Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani, Concesiones forestales vs. indígenas en aislamiento y contacto inicial. Disponible en: https://www.servindi.org/actualidad-noticias/06/10/2017/concesiones-fore...

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* Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani son abogados en el Instituto de Defensa Legal (IDL).

 

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