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TC rompe “candado legal” que impedía consultar concesiones

“Candado legal” establecido por el Ministerio de Energía y Minas no permitía someter a consulta previa concesiones mineras desarrolladas en territorios indígenas.

Servindi, 13 de julio, 2021.- El Tribunal Constitucional (TC) rompió el “candado legal” puesto por el Ministerio de Energía y Minas que impedía someter a consulta previa las concesiones mineras en territorios indígenas.

Mediante una sentencia, el TC estableció que no solo los casos listados por dicho ministerio sean objeto de consulta previa, sino también otros donde se afecten derechos de pueblos indígenas, como en las concesiones.

Asimismo, exigió al Ejecutivo construir las normas relacionadas con el procedimiento de consulta previa con participación indígena, informó el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible (IDLADS).

Los impactos de esta sentencia serán comentados y analizados en un conversatorio virtual programado para este 15 de julio por la Confederación Nacional Agraria (CNA).

Batalla judicial

La sentencia del TC fue emitida tras un largo proceso judicial iniciado el 20 de diciembre de 2012 por el IDLADS, con el respaldo de la Confederación Nacional Agraria (CNA).

Ese año, IDLADS presentó una demanda ante el Poder Judicial solicitando que la Resolución Ministerial N.º 350-2012-MEM/DM sea sometida a consulta previa.

Esto, debido a que dicha resolución abarcaba temas relacionados con actividades hidrocarburíferas, mineras e hidroeléctricas que se desarrollaban en territorios indígenas.

No obstante, la demanda fue declarada improcedente en primera y segunda instancia, lo que llevó a los demandantes a elevar el caso al TC mediante un recurso de agravio constitucional.

El TC admitió la demanda en setiembre 2018 y un año después el IDLADS solicitó que se dejen sin efecto las resoluciones ministeriales N.º 350-2012-MEM/DM y N.º 209-2015-MEM/DM.

Alegaron que las resoluciones —que establecían los casos administrativos en los que corresponde realizar consulta previa— habían sido diseñados sin la participación de la población indígena.

Esto, a su vez, había permitido que dicho sector evite consultar concesiones mineras o estudios de impacto ambiental, ya que estos casos no habían sido considerados, afirmaron.

Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional que rompe "candado legal" que impedía someter a consulta concesiones mineras en territorios indígenas. 

Sentencia del tribunal

Tras casi tres años desde que fue admitida la demanda, el TC ha emitido una sentencia sobre el caso.

Si bien declara infundada la demanda, en sus fundamentos rompe el “candado legal” que impedía someter a consulta las concesiones mineras en tierras indígenas.

Lo hace al apuntar en su fundamento 57 que los casos identificados como objeto de consulta previa por el Ministerio de Energía y Minas no impiden que se consulten otros que no fueron considerados en su listado.

Es decir, abre la posibilidad de que sean objeto de consulta previa otros casos en donde se afectan derechos colectivos de pueblos indígenas, como pueden ser las concesiones mineras.

Asimismo, en su fundamento 61 exhorta al Poder Ejecutivo a que construya las normas relacionadas con el procedimiento de consulta previa con la participación de los pueblos indígenas.

Esto, según el TC, permitirá que “se tenga un mejor conocimiento de la realidad” y contribuirá “a una participación más efectiva de los pueblos indígenas y originarios en el Estado”.

Para el IDLADS, esta sentencia representa una “victoria para la Confederación Nacional Agraria y los pueblos indígenas”.

Además, consideran que es positiva en la medida que permitirá que una lista de demandas judiciales vinculadas a estos temas sean declaradas fundadas.

“Una de las reglas del litigio estratégico es ‘ganar en lo material aun cuando pierdas en lo formal’ y este es el caso”, señalan en una nota de prensa difundida el 8 de julio.

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Comentarios

No parece muy exacta la descripción acerca del fondo de esta sentencia. Se da a entender -para los no especialistas jurídicos- que ahora sí ya hay mandato para poder consultar las concesiones mineras y ese no es el caso en esta sentencia. Se ha declarado que la lista de actos a ser consultados no es taxativa, no es cerrada, sino que pueden consultarse otros no considerados en la norma (como las concesiones mineras, los EIAs, y otras medidas administrativas, no solamente las concesiones...). Pero además, dicha sentencia no enerva los efectos de aquellas normas del Reglamento de Consulta Previa que obstaculizan la consulta previa de las concesiones mineras (véase la definición de "medida administrativa" que es un candado a dicha consulta que sigue en pie) y de los EIAs. Es cierto que la sentencia abre la posibilidad de consultar otras medidas administrativas no consideradas antes, pero no precisamente las concesiones mineras. Lamentablemente. El Reglamento de la ley de consulta previa sigue causando ese daño. De otro lado, mirando en otro sentido, harían bien las organizaciones indígenas en reforzar los Protocolos Autónomos Indígenas de consulta previa para que se apliquen de forma preeminente sobre las normas estatales de consulta previa, las que deberían pasar a considerarse -por alguna sentencia en ese sentido- de aplicación supletoria a los protocolos indígenas autónomos. Mucho se habla de "consulta previa, libre e informada" pero nada acerca de "consulta culturalmente pertinente", que es el estándar que fundamenta los protocolos autónomos. Ya es preciso cambiar de mirada, dejar el paradigma estatal y burocrático, colonial, de la consulta previa estatal y pasar a la consulta previa en términos culturales indígenas.

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