Los piratas del carbono invaden la Amazonía

Abogados del IDL advierten de la creciente presencia de agentes que buscan intermediar entre las comunidades nativas y el mercado de carbono para obtener beneficios en la Amazonía.

Servindi, 13 de mayo, 2023.- Los agentes que buscan intermediar entre las comunidades nativas y el mercado de carbono para obtener beneficios, conocidos como piratas del carbono, están invadiendo la Amazonía.

Se desplazan por la selva en busca de comunidades con potencial de compensación de carbono y les ofrecen cuestionables contratos sin una supervisión externa independiente o apoyo legal para las comunidades vulnerables.

Algunos de estos pueblos no comprenden los términos legales o los líderes no saben leer o escribir en idioma diferente al de su pueblo, pero se les propone firmar contratos comerciales complejos y en inglés, sujetos a las leyes de otros países.

Así lo advierten los abogados del Instituto de Defensa Legal (IDL) Juan Carlos Ruiz Molleda y Olga Cristina del Rocío Gavancho León en un artículo de muy interesante lectura que a continuación reproducimos.

Los piratas del carbono invaden la Amazonía

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Olga Cristina del Rocío Gavancho León

IDL, 13 de mayo, 2023.- Los piratas el carbono están invadiendo la Amazonía. Nos referimos a las personas o empresas que buscan intermediar entre las comunidades nativas y el mercado de carbono con la finalidad de obtener beneficios, en un esquema colonial, donde existen personas naturales y jurídicas que son los que desarrollan los proyectos, y que se relacionan como brokers o traders[1]. En la práctica lo que ocurre es que están yendo a las comunidades para ofrecer contratos con las comunidades nativas para alquilar sus tierras o tener algún tipo de derechos sobre estos, con la finalidad de ser intermediarios entre ellos y los compradores del carbono.

Varios son los problemas que estos contratos generan en un contexto donde aproximadamente la tercera parte de las comunidades no tienen titulado sus territorios ancestrales, donde hay vacíos normativos en la legislación nacional, que en la práctica no regula en forma completa los mercados voluntarios de carbono, ni establece salvaguardas claras a los esquemas REDD+ que se desarrollan en el territorio nacional, donde es manifiesta la asimetría sobre todo de información entre estas empresas y las comunidades nativas, donde las comunidades carecen de información, y sobre todo, donde hay una absoluta ausencia del Estado.

Actualmente, los pueblos indígenas del Perú están experimentando un interés sin precedentes en su protección. Hoy en día, estas personas que se dedican al carbono e inversionistas, se desplazan por la selva en busca de comunidades con potencial de compensación de carbono. En un caso, se intentó convencer a las comunidades para que renunciaran a sus derechos al carbono firmando un contrato sin un término definido[2].

Varios de estos acuerdos se están llevando a cabo utilizando cláusulas de estricta confidencialidad y sin una supervisión externa independiente o apoyo legal para las comunidades vulnerables. Algunos de estos pueblos no comprenden los términos legales o los líderes no saben leer o escribir en idioma diferente al del pueblo al que pertenecen, pero se les propone firmar contratos comerciales complejos y en inglés, sujetos a las leyes de otros países.

1. Cuestiones previas

Antes de comenzar algunas precisiones conceptuales previas:

• Los derechos fundamentales de los pueblos indígenas son límites materiales de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad. Es decir, no se puede pactar contra los derechos fundamentales[3]. De acuerdo con el artículo 26.2 de la Constitución y el artículo V del TP del Código Civil, los derechos fundamentales son irrenunciables. Esto significa que todo pacto que implique renuncia de derechos es nulo[4].
• No podemos olvidar que quienes han cuidado estos bosques y estos recursos, por miles de años, desde mucho antes de la creación del Estado modernos son los pueblos indígenas. Ellos han logrado acumular un conocimiento y desarrollar un manejo sostenible de estos bosques.
• Los pueblos indígenas dependen de esos bosques. La relación que tienen estos con sus territorios, no solo es una relación económica, sino una relación espiritual, religiosa, histórica y política. Por eso la Corte IDH ha señalado que los territorios son una condición de subsistencia[5].
• El secuestro o almacenamiento de carbono es un servicio ecosistémico a la luz de lo establecido en el artículo 6.1 de la Ley N° 30215, Ley de mecanismos de retribución por servicios ecosistémicos y su reglamento, y se define como aquel beneficio económico, social y ambiental, directo e indirecto, que las personas obtienen del buen funcionamiento de los ecosistemas en un área definida que está a su cargo.
• De conformidad a lo prescrito en el inciso e) del literal 7.1 del Reglamento de la Ley N° 30215, Ley de mecanismos de retribución por servicios ecosistémicos; las Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas, podrán ser reconocidas como contribuyentes del servicio ecosistémico de almacenamiento de carbono en las áreas de su territorio que les ha sido otorgado en propiedad, posesión o cesión en uso, incluso de aquellas que se encuentren realizando el procedimiento de titulación.
• La ausencia de saneamiento de la propiedad de las comunidades nativas y campesinas en un contexto de mercado de carbono las pone en riesgo ante cualquier tercero que pretende aprovecharse de los recursos de sus territorios sobre todo ante la falta de claridad de la tenencia de la tierra en esquemas de superposición como sucede con los casos de las Áreas Naturales Protegidas (ANP).
• La falta de seguridad jurídica del derecho de propiedad de los territorios indígenas genera que los proyectos del mercado de carbono traigan impactos negativos, pues facilita la informalidad y el despojo. Aproximadamente 670 comunidades nativas de las cerca de 2000 comunidades nativas que existen en el Perú, no tienen título de propiedad. Esto significa que las comunidades nativas no tienen seguridad jurídica respecto de su derecho de propiedad, ni condiciones para que puedan ser reconocidos como beneficiarios directos de cualquier proyecto de conservación.

2. Cuestionamientos a la emisión de créditos de carbono

• La falta de un marco regulatorio adecuado para la emisión de créditos de carbono en Perú.
• La ausencia de una estrategia nacional de desarrollo de créditos de carbono.
• La falta de una evaluación de impacto ambiental para la implementación de estos créditos.
• La falta de una política clara para establecer los precios de los créditos de carbono.
• La falta de un mecanismo de control y vigilancia para asegurar la calidad y el cumplimiento de los compromisos de reducción de emisiones.
• La falta de una cultura de responsabilidad ambiental entre las empresas que emitan los créditos de carbono.
• La falta de transparencia en la información que se maneja sobre los créditos de carbono.
• La falta de asesoramiento adecuado y pertinente a las comunidades nativas sobre los mercados de carbono, que preserve y garantice el respeto de sus derechos.

3. Modelos de contratos que están siendo alcanzados a comunidades

4. Crítica a estos convenios promovidos por piratas de carbono [6]

• No queda claro cuáles son las restricciones al derecho de propiedad que este contrato impone. No queda claro cuáles son las específicas restricciones al uso y goce del derecho de propiedad.
• Tampoco quedan claras las restricciones al ejercicio del uso y goce del derecho de las comunidades a los recursos naturales del artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT. Dicha norma reconoce la obligación del Estado de proteger especialmente el acceso de los pueblos indígenas a la utilización, administración y conservación de los recursos naturales en sus territorios.
• Se trata de un contrato civil donde las comunidades pierden control político sobre sus territorios, es decir, donde las comunidades verán restringidos su derecho de propiedad y el uso y goce de sus derechos de propiedad y de los recursos naturales que en él existen, en tanto un tercero comercializa los frutos del secuestro y almacenamiento de carbono.
• La ausencia del Estado en su gol garante de derechos, en especial de los grupos sociales con mayor vulnerabilidad de sus derechos, y el contexto de manifiesto asimetría en la relación entre las comunidades nativas con los intermediarios del carbono, crea una situación de amenaza de los derechos de las comunidades nativas.
• Es evidente la falta de un marco legal claro y preciso que regule los mercados de carbono, la participación de los intermediarios (brokers y traders), de las empresas compradoras de los créditos de carbono, de las empresas auditoras, etc.
• No se toma en cuenta que la sentencia de la Corte IDH en el caso Kañiña Lokono vs Suriname ha reconocido el derecho de las comunidades nativas a beneficiarse de las actividades de conservación en su territorio, en consonancia con el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT y la décima disposición final y transitoria del Reglamento de la Ley de consulta previa, aprobada por DS 0001-2012-MINCUL[7].
• Tratar igual a los diferentes, es decir tratar igual a empresas intermediarias y a los diferentes actores en relación con las comunidades nativas, con una manifiesta asimetría de información, por ejemplo, implica discriminar a las comunidades.
• En el marco del artículo 59 de la Constitución que reconoce el principio de favorecimiento de sectores sociales excluidos, y del derecho a la igualdad sustancial, reconocido en el artículo 2.2 de la Constitución. Esto implica la obligación del Estado de proteger a los sectores más vulnerables. En este caso, el Estado debe proteger a los puebles indígenas, a efecto que no sean despojado de sus territorios.

5. Algunas pistas y perspectivas

• El Estado debe asegurar que las empresas intermediarias, que son las que están invadiendo los territorios de las comunidades y presionando a los jefes de comunidades para firmar contratos de intermediación, no se aprovechen del desconocimiento de estas de las normas legales para despojarlos de sus territorios, como lo ordena el artículo 17.3 del Convenio 169 de la OIT. Estamos ante una nueva forma de despojo de tierras de las comunidades nativas, expresamente prohibido por el artículo 17.3 y 18 del Convenio 169 de la OIT[8].
• Hay una gran necesidad que el Estado haga seguimiento de los diferentes proyectos de captura de carbono vigentes en nuestro país, y que fiscalice a las empresas y a los diferentes actores que intervienen en el mercado de carbono.
• Hay una necesidad de transparentar los diferentes contratos de captura de carbono. Sobre todo, dónde han ido a parar los diferentes y abultados fondos obtenidos, y quienes se han beneficiado. La experiencia es que falta transparencia en estas operaciones, las cuales están cubiertas sobre la base de contratos de confidencialidad, es decir, contratos donde hay una obligación de guardar reserva sobre los contratos.
• Los contratos de venta de carbono exigen la intangibilidad de los bosques, de los territorios con cobertura boscosa, lo cual entra en conflicto con el derecho de los pueblos al aprovechamiento de los recursos naturales que permiten la subsistencia, pues se encontrarán con un tercero que está aprovechándose de los mismos en un contexto de asimetría de información.

6. Recomendaciones que las comunidades deben tener en cuenta a la hora de evaluar suscribir contratos en el mercado voluntario de carbono

• Consideramos que aun cuando existen muchos cuestionamientos a como se están manejando el mercado voluntario de carbono en el Perú y en específico el que vincule a Proyectos REDD+, recogemos algunas cuestiones básicas en los contratos que aseguran y garantizan los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales[9]:
• Plazo de pago: es importante que quede bien definida y aclarada la fecha y establecidos los días para el pago, es decir, si se contarán días hábiles de la semana o días calendario (considerando fines de semana y días festivos).
• Monto del pago: el precio se fijará en una determinada moneda. Se debe prestar atención a los impuestos que pueden afectar el costo de la transacción, así como considerar que los agentes involucrados pueden no pertenecer al mismo país, a las tasas que aplican en transacciones internacionales.
• Flujo bancario: antes de firmar el contrato, es necesario que los pueblos y comunidades indígenas sepan cuáles serán los mecanismos de transferencia de dinero: qué entidades y monedas están involucradas, datos bancarios y la legislación nacional relacionada.
• Legislación nacional: es fundamental que todos los aspectos relacionados con la venta y propiedad de los créditos generados por los pueblos y comunidades indígenas sean aclarados en la legislación nacional, antes de cerrar el contrato.
• Sistema de gobernanza: debe ser clara y acordada, no necesariamente en un contrato, la representación de todas las etnias, clanes, mujeres y jóvenes en cuanto al acceso al recurso económico.
• Clausulas penales. Se debe contemplar las clausulas de aseguramiento del contrato. Es decir, cuales son las sanciones en caso de incumplimiento, a efectos de evitar juicios costosos y largos, onerosos para las comunidades nativas.  
•  Competencia de la justicia nacional para resolver conflictos. Se debe establecer que será la justicia nacional será la encargada de resolver los conflictos. Se debe evitar fijar la competencia de juzgados fuera el país.

7. Reflexiones finales

Las formas y medios de vida de los pueblos indígenas demuestran su fiel compromiso a la conservación de la naturaleza, siendo muchos de sus propios conocimientos científicos y técnicos indígenas los que han permitido que sus territorios tengan bosques que conservar.

En palabras del presidente de CODEPISAM Wilfredo Tsamash Cabrera a su paso por el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de la ONU, “(…) Entre el 2019 y 2022 se han incrementado iniciativas privadas que buscan reducir emisiones o compensarlas. En la actualidad se habla sobre financiamiento climático. Pero estas iniciativas son diseñadas y promovidas sin nuestra participación. Con un Beneficio mínimo para comunidades y pueblos indígenas. La mayor parte se queda en el Estado y ONG intermediarias”.

Por ello creemos necesario que si continua el mercado de carbono sin regular en un contexto de asimetría y desprotección para las comunidades nativas y campesinas, el actual modelo mantendrá riesgos para los pueblos indígenas. Por la falta de entendimiento sobre los contenidos de los acuerdos o contratos, estos contextos solo facilitan la ausencia de condiciones para una negociación justa. Asimismo, se promueve la aparición de piratas de carbono, que participan como intermediarios no compradores, que ganan por revender carbono.

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Referencias

[1] Los intermediarios, son el eslabón de la cadena, con la popularización de las monedas digitales, algunas plataformas comerciales han ofrecido monedas digitales vinculadas a créditos de carbono. • Brokers: organizaciones que median la relación de compra, y que cobran una comisión por la venta. • Traders: organizaciones que compran créditos con la intención de almacenarlos para venderlos posteriormente.

[2] Ver: Roberto Espinoza Llanos y Conrad Feather. La realidad de REDD+ en Perú: entre el dicho y el hecho… Análisis y alternativas de los Pueblos Indígenas Amazónicos. Noviembre 2011.

[3] Esto está desarrollado en el tercer capítulo del libro Los otros derechos de los pueblos indígenas disponible acá https://drive.google.com/file/d/1m_NDa6t7pBpLsun9yxoQZKQELEvFsyQ7/view?u....

[4] Esto lo tengo justificado en el artículo ¿Son renunciables los derechos de los pueblos indígenas? Disponible en: https://www.enfoquederecho.com/2015/12/17/a-proposito-del-caso-las-bamba....

[5] Esto está desarrollado en el artículo titulado Aproximación al contenido constitucional del derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus territorios ancestrales, disponible en https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/18881.

[6] Juan Carlos Ruiz Molleda. Los otros derechos de los pueblos indígenas, IDL, Lima, 2012. Ver el tercer capítulo de este libro titulado “Los derechos de los pueblos indígenas como límites de la libertad contractual”. Disponible en: https://drive.google.com/file/d/1m_NDa6t7pBpLsun9yxoQZKQELEvFsyQ7/view?u...

[6] Ver: Entendiendo LEAF y ART TREES Cómo actúan los mercados voluntarios de carbono. https://www.forest-trends.org/publications/como-actuan-los-mercados-volu...

[7] Esto esta justificado en el artículo ¿Tienen las comunidades nativas derecho a beneficiarse de los proyectos de captura de carbono (Redd++) en su territorio? Disponible en https://www.enfoquederecho.com/2019/05/24/tienen-las-comunidades-nativas....

[8] Esto lo tengo justificado en mi artículo “Mecanismos que facilitan el despojo de tierras indígenas”. Disponible en https://www.servindi.org/29/12/2021/los-mecanismos-que-facilitan-el-desp....

[9] Ver: Entendiendo LEAF y ART TREES Cómo actúan los mercados voluntarios de carbono. https://www.forest-trends.org/publications/como-actuan-los-mercados-volu...

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Fuente: Publicado el 11 de mayo en el portal del Instituto de Defensa Legal (IDL): https://www.idl.org.pe/piratas-del-carbono-invaden-la-amazonia/?fbclid=IwAR2Nihff6PSEQms1vYJpJlj_r2EJMhGfQKukzfboWG7beK2vggNwlIhYgMg