Fallo restringe propiedad de mineros ilegales

Servindi, 11 de octubre, 2023.- Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina encontró justificado restringir los derechos de propiedad de los mineros ilegales cuando la autoridad administrativa o fiscal intervenga actividades en flagrancia.

Para la corte andina no se viola el derecho de propiedad ni el derecho al debido proceso cuando la autoridad administrativa o fiscal encuentre en el lugar maquinarias, equipos e insumos para la minería ilegal.

En tales ocasiones procede el decomiso e incautación, o inmovilización, destrucción, demolición, inutilización o neutralización, según corresponda de acuerdo a la acción de fiscalización o interdicción.

Y es que cuanto mayor el peligro que representa la actividad ilegal o ilícita involucrada, mayor la restricción o limitación al derecho de propiedad que puede ser empleada a fin de mitigar el riesgo.  

“La minería ilegal pone en grave peligro la vida y salud de las personas, la biodiversidad, los ecosistemas y los recursos naturales. En interpretaciones  prejudiciales previas, la corte andina ya había señalado que la minería ilegal es un flagelo que azota a Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú”.

La minería ilegal utiliza mercurio en los ríos (...) destruye los bosques de la Amazonía, no paga impuestos, utiliza a niños como mano de obra, promueve la prostitución y la trata de personas, y es gobernada por organizaciones criminales.

Así lo explica el artículo del profesor Hugo Gómez Apac, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Las Américas del Ecuador (UDLA), publicado por el portal del IDEHPUCP. 

La Sentencia de Cuestión Prejudicial de Validez de fecha 4 de octubre de 2023 es la primera en su historia que aborda dicho tema y el fallo fue publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 5332 del 5 de octubre.

La importancia de la sentencia es que permite dilucidar un criterio razonable para los países del área andina que presentan problemas similares.

Sin ir muy lejos, el Congreso de la República del Perú, aprobó en junio de 2023 una autógrafa de ley para evitar que se destruya la maquinaria de los campamentos mineros ilegales y pasen al Programa Nacional de Bienes Incautados (Pronabi).

La denominada Ley Salhuana se aprobó a pesar de ser cuestionada por tres ministerios y pretendía en su propuesta original que la maquinaria pase directamente a los gobiernos subnacionales.

Felizmente, la norma cuestionada por especialistas y autoridades, fue observada por el Poder Ejecutivo y devuelta al Congreso peruano. Sin embargo, no se puede aún cantar victoria.

Ello debido a que el congresista Salhuana es un reconocido legislador pro minero y a pesar de representar a Madre de Dios uno de los departamentos más afectados por la minería anunció nuevas batallas para insistir en la norma. 

Justicia andina ratifica que se encuentra justificado restringir los derechos de propiedad de los mineros ilegales

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina analiza la validez de las disposiciones de la ley andina sobre minería ilegal que otorgan competencia a las autoridades andinas para destruir maquinaria o incautar insumos utilizados en la minería ilegal.

Por Hugo R. Gómez Apac*

Idehpucp, 11 de octubre, 2023.- Según el art. 20 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), luego de expirado el plazo de prescripción de la acción de nulidad, cualquiera de las partes en un litigio planteado ante un juez nacional puede solicitar la inaplicabilidad de una Decisión (ley andina) en el caso concreto, siempre que el litigio se relacione con dicha norma andina y su validez se cuestione. 

Un grupo de ciudadanos colombianos demandó ante el Consejo de Estado de la República de Colombia la nulidad por inconstitucionalidad de un reglamento que regula la destrucción de maquinaria pesada y sus partes utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley.  

En el marco del referido proceso judicial (interno), los demandantes solicitaron la  inaplicabilidad parcial de los arts. 5 y 6 de la Decisión 774 – Política Andina de Lucha contra la Minería Ilegal, los cuales otorgan a las autoridades de los Países Miembros de la Comunidad Andina la competencia legal para decomisar e incautar, inmovilizar, destruir, demoler, inutilizar y neutralizar los bienes, maquinaria (v.g., dragas, excavadoras y retroexcavadoras), equipos e insumos utilizados en la minería  ilegal. Los demandantes alegaron que estas medidas violarían sus derechos de propiedad y al debido proceso. 

El Consejo de Estado remitió al TJCA la solicitud de inaplicación parcial de lo arts. 5 y 6 de la Decisión 774. 

Mediante Sentencia de Cuestión Prejudicial de Validez de fecha 4 de octubre de 2023, la primera en su historia, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 5332 del 5 del mismo mes, el TJCA ha declarado que los arts. 5 y 6 de la Decisión 774 son válidos (plenamente conformes con el Acuerdo de Cartagena).  

Cuanto mayor el peligro que representa la actividad ilegal o ilícita involucrada, mayor la restricción o limitación al derecho de propiedad que puede ser empleada a fin de mitigar el riesgo.  

En su Sentencia, la corte andina ha señalado que la ponderación de los intereses involucrados permite sopesar la razonabilidad de las medidas que limitan o restringen el derecho de propiedad. Cuanto mayor el peligro que representa la actividad ilegal o ilícita involucrada, mayor la restricción o limitación al derecho de propiedad que puede ser empleada a fin de mitigar el riesgo.  

la minería ilegal es un flagelo que azota a Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú

La minería ilegal pone en grave peligro la vida y salud de las personas, la biodiversidad, los ecosistemas y los recursos naturales. En interpretaciones  prejudiciales previas, la corte andina ya había señalado que la minería ilegal es un flagelo que azota a Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, pues es una minería que utiliza mercurio en los ríos —sustancia que esteriliza la tierra, envenena a los peces  y enferma a las personas—, que destruye los bosques de la Amazonía, que no paga impuestos, que utiliza a niños como mano de obra, que promueve la prostitución y la trata de personas, y que es gobernada por organizaciones criminales. 

Teniendo en cuenta la magnitud de los daños y riesgos que implica la minería ilegal, el TJCA encuentra justificada una limitación severa del derecho de propiedad sobre los bienes utilizados en dicha actividad ilícita, por lo que medidas como la destrucción de maquinaria resultan proporcionales. 

Según el TJCA, si la legislación nacional prohíbe la minería en el lecho del río, la sola presencia de una excavadora o retroexcavadora operando en el lecho de un determinado río acreditaría por sí misma la flagrancia de la actividad ilícita, por lo que no existiría violación al debido proceso si la autoridad competente dispone (in situ) su neutralización, destrucción, inmovilización, inutilización o demolición. De la misma forma, si en el lugar se encuentra mercurio u otras sustancias altamente peligrosas, no se vulneraría el debido proceso si se procede a su inmediata incautación. 

En conclusión, según la corte andina, no se viola el derecho de propiedad ni el  derecho al debido proceso cuando, durante una actividad de fiscalización o  interdicción de la minería ilegal, la autoridad administrativa o fiscal competente  encuentra in situ y en flagrancia maquinaria, equipos e insumos destinados a la  minería ilegal, y procede de manera inmediata a ejecutar acciones destinadas a su  decomiso e incautación, o a su inmovilización, destrucción, demolición,  inutilización y/o neutralización, según corresponda. 

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* Hugo R. Gómez Apac es profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Las Américas del Ecuador (UDLA) y en la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad San Gregorio de Portoviejo (Ecuador). 

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Fuente: Publicado por el boletín del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP): https://idehpucp.pucp.edu.pe/analisis1/tribunal-de-justicia-de-la-comunidad-andina-analiza-la-validez-de-las-disposiciones-de-la-ley-andina-sobre-mineria-ilegal-que-otorgan-competencia-a-las-autoridades-andinas-para-destruir-maquinaria-o-i/