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La potestad sancionadora del OEFA ¿otra vez en peligro?

Foto: Agencia Andina

Servindi, 7 de mayo, 2017.- La derogación del artículo 19 de la Ley 30230 no es suficiente para restablecer la capacidad sancionadora del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).

Así lo advierte el Instituto IDLADS PERÚ que señala que el Decreto Legislativo 1272 promulgado el 20 de diciembre de 2016 exime de responsabilidad administrativa a los infractores que subsanen voluntariamente sus faltas.

Para IDLADS este disposición, aún vigente, es un incentivo perverso para incumplir las normas ambientales pues no diferencia niveles ni establece parámetros entre el nivel de las infracciones subsanables.

IDLADS considera absolutamente inadmisible que esta eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria se aplique a infracciones graves o muy graves pues desincentivaría el cumplimiento de normas ambientales al permitir un posible ahorro económico hasta que el infractor sea descubierto.

Mediante un artículo donde el IDLADS sustenta su posición pide que el OEFA se pronuncie de manera clara sobre si es que la derogatoria del art. 19 de la Ley 30230 modificará los reglamentos sancionadores y desaparecerá el procedimiento sancionados excepcional.

Asimismo, cómo se aplicaría la nueva "eximente de responsabilidad administrativa" incorporada a la Ley 27444 en virtud del Decreto Legislativo 1272.

El IDLADS concluye reafirmando que el fortalecimiento y defensa del OEFA es clave para garantizar el desarrollo sostenible de las inversiones especialmente en tiempos de reconstrucción nacional y de derrames de petróleo en la Amazonia pendientes de remediar.

A continuación el artículo de IDLADS PERÚ:

La potestad sancionadora de OEFA, ¿otra vez en peligro?

Por Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible (IDLADS PERÚ)

7 de mayo, 2017.- Hace dos años, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDH), la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), la Confederación Nacional Agraria (CNA), la Organización Nacional de Mujeres Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP), Derecho Ambiente y Recursos Naturales (DAR), el Instituto de Defensa Legal (IDL), el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible (IDLADS), Convoca, CooperAcción, Fedepaz y muchas otras organizaciones sociales e indígenas cuestionaron el artículo 19 de la Ley 30230 que limitaba literalmente, pulverizaba, la potestad sancionadora del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) al impedir que pueda imponer multas a infractores ambientales y por esta razón apoyaron la interposición de una Acción de Inconstitucionalidad contra la norma.

La lucha por una mejor fiscalización ambiental llegó a su punto cumbre cuando el 27 de enero del 2017 la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, ONAMIAP y CNA sustentan en una histórica audiencia en el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del artículo 19 de la Ley No 30230. (1)  En esta oportunidad fueron de gran valor las declaraciones del 9 de noviembre del 2016 de la Presidenta del OEFA en el Congreso de la República, en las que pedía la derogatoria de la citada norma por sus efectos perversos que en sus palabras permitía: “mayores incentivos para cometer infracciones en tanto el costo de incurrir en una infracción disminuye”.  Luego de ello el 04 de enero del 2017 la propia Ministra del Ambiente diría “queremos que vuelva la facultad sancionadora del OEFA” (2)

Estos hechos fueron producto de los dos años de presión de las organizaciones sociales e indígenas que finalmente se tradujo en que el Pleno del Congreso de la República aprobara el 20 de abril pasado el proyecto de ley presentado por el congresista Oracio Pacori Mamani (Frente Amplio) que deroga la cuestionada norma y restablece las facultades sancionadoras del OEFA. Entonces todos se pusieron a celebrar, sin embargo nos preocupa que tres meses antes, el 20 de diciembre del 2016, se haya promulgado el Decreto Legislativo N° 1272, que establece como eximente de responsabilidad administrativa la subsanación voluntaria por parte del infractor sin fijar parámetros de los casos en que se puede aplicar para no generar incentivos perversos al incumplimiento de normas ambientales.

Este supuesto armoniza a la perfección con la lógica del paquetazo ambiental hoy derogado puesto que si la autoridad de supervisión ambiental hace una inspección y el administrado siente que es evidente que se le iniciará un procedimiento sancionador pues corregirá su conducta de desempeño ambiental y generará una terrible lección aprendida que será la de cumplir las obligaciones socio ambientales recién cuando llegue al titular del proyecto una supervisión ambiental, ahorrándose los costos asociados a las mismas durante el tiempo que no las implementó y exponiendo al ambiente y a la salud de las personas a un mayor riesgo socio ambiental.

OEFA aprueba normativa para incentivar subsanación voluntaria de infracciones ambientales

Fuente: OEFA. Enlace: http://proactivo.com.pe/oefa-aprueba-normativa-para-incentivar-subsanacion-voluntaria-de-infracciones-ambientales/ (Consultado el 25 de febrero del 2017)

El problema de esta eximente es que no se establece un criterio diferenciador de que puede ser subsanable. No es lo mismo una infracción leve que una muy grave.

IDLADS está de acuerdo con la dinámica del Reglamento para la subsanación voluntaria de incumplimientos de menor trascendencia aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 046-2013-OEFA/CD que tiene como supuesto hallazgo de menor trascendencia aquellos hechos relacionados al presunto incumplimiento de obligaciones ambientales fiscalizables que por su naturaleza no generen daño potencial o real al ambiente o a la salud de las personas, puedan ser subsanados y no afecten la eficacia de la función de supervisión directa ejercida por el OEFA.

Y a la que se le puso el cerrojo de que este beneficio no aplica en los siguientes casos: a) Cuando la conducta susceptible de ser calificada como un hallazgo de menor trascendencia obstaculice el ejercicio de la función de supervisión directa por parte del OEFA. b) Cuando el administrado haya realizado anteriormente una conducta similar al hallazgo de menor trascendencia detectado. c) Cuando la conducta esté referida a la remisión de Reportes de Emergencias Ambientales.

 

Fuente: Reglamento para la subsanación voluntaria de incumplimientos de menor trascendencia aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 046-2013-OEFA/CD

IDLADS considera absolutamente inadmisible que esta eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria se aplique a infracciones graves o muy graves

IDLADS considera absolutamente inadmisible que esta eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria se aplique a infracciones graves o muy graves (trascendentes) pues desincentivaría el cumplimiento de normas ambientales al permitir un posible ahorro económico hasta que lo descubran e incrementaría los riesgos de posibles daños socio ambientales.

Esta eximente incorporada por el Decreto Legislativo N° 1272 que modifica la Ley de Procedimiento Administrativo General juega en pared con los artículos 14 y 15 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 005-2017-0EFA/CD que aprueba el Reglamento de Supervisión de OEFA publicado en El Peruano el 03 de febrero del 2017 en donde se establece en su artículo 14º con relación a los incumplimiento detectados en la supervisión ambiental que luego de efectuadas las acciones de supervisión, y en caso el administrado presente la información a fin que se dé por subsanada su conducta, se procede a calificar los presuntos incumplimientos de las obligaciones fiscalizables detectados y clasificarlos en leves o trascendentes, según corresponda. Los incumplimientos leves pueden ser materia de subsanación voluntaria por parte del administrado. De la norma se desprende dos tipos de subsanación la voluntaria y la impuesta (medida correctiva) por el órgano supervisor y que evita la imposición de una multa.

estamos de acuerdo en no asfixiar al administrado con un control y supervisión pesado, represivo y policial que desaliente la inversión privada, pero de allí a vaciar de contenido al procedimiento sancionador ambiental hay una gran diferencia,

La subsanación debe ser valorada y estamos de acuerdo en no asfixiar al administrado con un control y supervisión pesado, represivo y policial que desaliente la inversión privada, pero de allí a vaciar de contenido al procedimiento sancionador ambiental hay una gran diferencia, y esto es lo que no entiende el artículo 15º del Reglamento de Supervisión Ambiental de OEFA que clasifica los incumplimientos detectados:

a) Incumplimientos leves: Son aquellos que involucran:

(i) Un daño potencial a la flora y fauna, o a la vida o salud de las personas, siempre y cuando impliquen un riesgo leve; o

Es evidente la influencia del derogado artículo 19 de la Ley 30230 cuando se da poca importancia al daño potencial a la flora y fauna, o a la vida o salud de las personas, siempre y cuando impliquen un “riesgo leve”, haciéndose tabla rasa del principio de prevención. La idea original de la subsanación voluntaria era aplicarla por incumplimiento de cuestiones formales sin ningún impacto al ambiente ni la salud de las personas, y en este sentido esta norma retrocede en protección al ambiente no solo por no sancionar el aumento del riesgo socio ambiental permitido sino que promueve que el titular del proyecto se pueda quedar con el ahorro obtenido por el tiempo en que no implementó las medidas de prevención estipuladas por la autoridad sectorial con solo subsanar voluntariamente dicha omisión apenas sienta una supervisión cerca de su empresa. Le dicen flexibilización ambiental y enfoque preventivo. Para nosotros es un retroceso de las salvaguardas socio ambientales en protección del patrimonio del infractor inversionista.  

Le dicen flexibilización ambiental y enfoque preventivo. Para nosotros es un retroceso de las salvaguardas socio ambientales en protección del patrimonio del infractor inversionista.

(ii) Se trate del incumplimiento de una obligación de carácter formal u otra que no causa daño o perjuicio. Si el administrado acredita la subsanación del incumplimiento leve detectado antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, se dispondrá el archivo del expediente de supervisión en este extremo.

El daño potencial al ambiente vuelve a ser dejado de lado como cuestión a merituarse en el procedimiento sancionador y se da luz verde para que el administrado subsane su conducta que no generó por azar, fortuna o suerte un “daño ambiental real”. Lo que no dice es que este tipo de políticas aumenta el riesgo socio ambiental al permitir que el agente económico espere ser descubierto en la supervisión ambiental y recién allí corrige y subsana la infracción. El problema serán las infracciones de difícil y costosa detección que tendrán incentivos para realizarse con mayor frecuencia por el ahorro potencial que dicha conducta podría generar en el administrado con cero consecuencias sobre su patrimonio pues no se impondrá multa.

Cuando se trate de un incumplimiento leve que solo resulte relevante en función de la oportunidad de su cumplimiento, la autoridad que corresponda puede considerar el tiempo transcurrido entre la fecha de la conducta y la fecha del Informe de Supervisión o la fecha en que este se remita a la Autoridad Instructora para disponer el archivo del expediente en este extremo, por única vez. Esta si es una infracción subsanable en la medida que no implica afectación del ambiente, la salud pública ni un enriquecimiento ilícito generado por el incumplimiento de un asunto formal, y estamos de acuerdo en su aplicación.

b) Incumplimientos trascendentes: Donde no aplica la subsanación voluntaria. Son aquellos que involucran:

(i) un daño real a la vida o la salud de las personas; donde inexorablemente tendrá que iniciarse un procedimiento sancionador que dé lugar a una multa y una medida correctiva según corresponda. En caso de ser reversible su gravedad será menor si no es reversible será mayor, y también deberá considerarse el tiempo que tomara remediar la infracción.

(ii) un daño real a la flora y fauna; también corresponde iniciar un procedimiento sancionador con las respectivas consecuencias como multa y medida correctiva del caso, sin embargo, mientras estuvo vigente el artículo 19 de la Ley 30230, el infractor evitó la multa si adopta medidas correctivas conforme lo ordenado por la autoridad competente, esto es subsana su conducta.

(iii) un daño potencial a la flora y fauna, o a la vida o salud de las personas, siempre y cuando impliquen un riesgo significativo o moderado; o, aquí también debería iniciarse un procedimiento sancionador ambiental, y no como preveía el derogado artículo 19 de la Ley 30230 que da la oportunidad de “corregir” su conducta al infractor aumentando el número de infracciones ambientales pues el agente económico ambiental trabaja sobre el supuesto de que recién cuando sea descubierto su incumplimiento ambiental será cuando adecue su conducta a los estándares ambientales vigentes.

(iv) un incumplimiento de una obligación de carácter formal que cause daño o perjuicio. Si el administrado acredita la ejecución de acciones que coadyuven a la rehabilitación, restauración, reparación, entre otras, será considerada como un factor atenuante en la graduación de la sanción a imponer en el procedimiento administrativo sancionador, teniendo en cuenta la oportunidad en la que se acredite.

Así las cosas, IDLADS considera importante que el OEFA se pronuncie de manera clara y contundente sobre el tema expuesto, y despeje dudas y responda, si es que debido a la derogatoria del artículo 19 de la Ley 30230, se van a modificar sus reglamentos sancionadores y desaparecer el procedimiento sancionador excepcional y además precisar de qué manera se aplicaría la nueva eximente de responsabilidad administrativas incorporada a la Ley 27444 comentadas en la determinación de infracciones ambientales y sobre la que expresamos nuestra preocupación. El fortalecimiento y defensa del OEFA es clave para garantizar el desarrollo sostenible de las inversiones especialmente en tiempos de reconstrucción nacional y de derrames de petróleo en la Amazonia peruana por remediar.

Notas:

(1) Gestión. http://gestion.pe/politica/minam-queremos-que-vuelva-facultad-sancionadora-oefa-2178822 (Consultado el 05 de mayo del 2017)

(2) Tribunal Constitucional. En 1:51:00 http://www.tc.gob.pe/tc/audiencia/filmacion/item/27012017/hist-51d92be1cah57a8jpd2e5e7a07da55b26 (Consultado el 05 de mayo del 2017)

 

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