La consulta previa de concesiones mineras es un derecho fundamental

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Servindi, 20 de junio, 2023.- Todas las concesiones mineras sobre los territorios indígenas deben ser consultadas considerando que se trata de un derecho fundamental que además afecta derechos reales.

Así lo sostiene un informe jurídico elaborado por el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda basado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y fallos del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

El abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) remarca no solo el carácter fundamental del derecho a la consulta previa sino que además puntualiza la obligación de respetarlo, independientemente que lo soliciten o no los pueblos indígenas.

Ello se desprende de la doble dimensión del derecho a la consulta: subjetiva, en tanto que puede ser reclamada por el titular del derecho. Y objetiva, en tanto deber de todo funcionario, incluyendo la del juez.

Destaca además, que todas las concesiones mineras otorgan derechos reales que restringen el derecho de propiedad citando de forma pertinente el artículo 230 de la Ley 26821, Ley de aprovechamiento de los recursos naturales.

El documento Si bien se cita dos casos en que el Tribunal Constitucional muestra un evidente rezago en la interpretación del derecho a la consulta previa de las concesiones mineras en territorios indígenas frente al Poder Judicial.

Un exhaustivo informe elaborado por el constitucionalista Juan Carlos Ruiz Molleda analiza el comportamiento jurídico de ambas instituciones a partir del tratamiento y resolución de diversos casos y sentencias.

Si bien hay dos sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que desconocen el derecho a la consulta previa el documento analiza sus deficiencias y contradicciones.

Ello es más evidente si consideramos que existen trece sentencias del TC y cuatro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que si la reconocen de manera indubitable.

A ello se agregan un conjunto de fallos del Poder Judicial que reconocen la obligatoriedad de la aplicación de este derecho, expedidas en casos y jurisdicciones diversas.

A continuación compartimos el informe elaborado por el autor:

Mientras TC niega PJ ha reconocido sistemáticamente el derecho a la consulta previa de las concesiones mineras en territorio de pueblos indígenas

Juan Carlos Ruiz Molleda*

20 de junio, 2023.- A continuación constataremos que mientras el Tribunal Constitucional (TC) se niega a reconocer la obligación de la consulta previa de las concesiones mineras, el Poder Judicial ha ordenado la consulta de concesiones mineras en territorio de comunidades campesinas y nativas.

I. Análisis de la posición del Tribunal Constitucionales (TC)

1. Sobre el argumento del TC que sostiene que la consulta previa no es un derecho fundamental ni es parte del contenido constitucional protegido.

Este argumento no es nuevo, fue invocado por el Tribunal Constitucional en las STC N.º 01171-2019-PA y en la 3066-2019-PA, sentencias que no son doctrina jurisprudencial. Esta última litigada por el Instituto de Defensa Legal (IDL) con Derechos Humanos y Medio Ambiente (DHUMA). A continuación, el análisis jurídico en la STC N.º 3066-2019-PA:

Sobre el argumento que precisa que la consulta previa no es un derecho fundamental porque no está en la Constitución Política lo primero que debemos decir es que de acuerdo con el artículo 3 de la Constitución, todos los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos que se fundamentan en la dignidad humana son derechos fundamentales.

Artículo 3º.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Pero, además, lo sostenido por los abogados del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet), el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) y la empresa Cementos Sur, y por el propio TC en las STC N.º 3066-2019-PA y STC 1171-2019-PA desconoce lo señalado por el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual precisa que los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos también son protegidos por los procesos constitucionales.

Artículo II. Fines de los procesos constitucionales

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales reconocidos por la Constitución y los tratados de derechos humanos; así como los principios de supremacía de la Constitución y fuerza normativa.

Por esta razón es que consideramos que la sentencia materia de apelación no tiene fundamentos jurídicos.

2. La Corte IDH ha establecido que todo acto que afecte el derecho de propiedad de los pueblos indígenas debe ser consultado

La Corte IDH, en la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo recaída en el Caso Saramaka vs Suriname establece que todo acto que afecte derechos de pueblos indígenas debe ser consultada.

“En este sentido, la Sentencia ordena al Estado consultar con el pueblo Saramaka al menos acerca de los siguientes seis asuntos: (1) el proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka; (2) el proceso mediante el cual se otorgue a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran; (3) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado; (4) el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres; (5) sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental, y (6) en relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente respecto de planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten el territorio Saramaka”. (párrafo 16) (resaltado nuestro)

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que las concesiones afectan el uso y goce del derecho de propiedad de los pueblos indígenas. La Corte IDH, en la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo recaída en el Caso Saramaka vs Suriname ha reconocido que las concesiones restringen el uso y disfrute del derecho de propiedad:

“Según lo anteriormente señalado, el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad. (párrafo 50) (resaltado nuestro)

La conclusión es evidente, todas las concesiones mineras deben ser consultadas de conformidad con la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual es vinculante en virtud del artículo VIII del Título Preliminar de Nuevo Código Procesal Constitucional.

3. La concesión minera reconoce derechos reales a sus titulares

Se dice que las concesiones mineras no otorgan derecho a la empresa minera a explotar los recursos naturales, que necesita el permiso de la comunidad. Sin embargo, lo que no se dice es que las concesiones mineras otorgan derechos reales que restringen el derecho de propiedad de la comunidad campesina. Esto lo reconoce el artículo 230 de la Ley 26821, Ley de aprovechamiento de los recursos naturales:

“Artículo 23º.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.

La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido.

Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales […]”. (resaltado nuestro)

En igual sentido se pronuncia la Constitución Política en su artículo 66:

“Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real”. (resaltado nuestro)

4. Las sentencias que desconocen el derecho a la consulta no son vinculantes

Las STC N.º 03066-2019-PA y N.º 01171-2019-PA expedidas por el TC, si bien desconocen el derecho a la consulta previa, no son sentencias vinculantes, ni son precedentes vinculantes como lo sostuvo el MINEM. En efecto, en principio no son precedentes vinculantes, pues no ha sido así establecido de acuerdo con el artículo VI del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional. Tampoco estamos ante una doctrina jurisprudencial, de conformidad con el artículo VII del mismo Título Preliminar del mismo código. Tampoco estamos ante sentencias expedidas en procesos de acción popular o de inconstitucionalidad, las cuales de acuerdo con el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional tienen condición de cosa juzgada, tienen efectos generales y vincula a todos los poderes públicos.

Como señala César Landa respecto a la doctrina jurisprudencial: “En la doctrina jurisprudencial se requiere una pluralidad de sentencias constitucionales orientadas en el mismo sentido interpretativo de un derecho fundamental o de una norma, para que sea exigible su cumplimiento”(1); es decir, que para que un fallo sea de cumplimiento obligatorio es necesario que se haya reiterado por lo menos dos veces, razón por la cual estamos ante un fallo que en sentido estricto no es de cumplimiento obligatorio. En tal sentido estamos ante reglas no vinculantes.

5. Trece sentencias del TC y cuatro de la Corte IDH reconocen el derecho a la consulta previa

Si bien tenemos dos sentencias del TC que han desconocido el derecho a la consulta previa, como son las STC N.º 03066-2019-PA y 01171-2019-PA, tenemos el artículo 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT que si reconoce el derecho a la consulta, tenemos el reglamento de la Ley 29785, aprobado por D.S. 0001-2012-MC, y tenemos 13 sentencias del TC y 4 de la Corte IDH que si reconocen el derecho a la consulta previa.

  1. Sentencias del TC que reconocen el derecho a la consulta previa 
  1. Sentencia 00022-2009-PI/TC.
  2. Sentencia 05427-2009-PC/TC.
  3. Sentencia 06316-2009-AA/TC.
  4. Sentencia 00023-2009-PI/TC.
  5. Sentencia 00025-2009-PI/TC.
  6. Sentencia 00026-2009-PI/TC.
  7. Sentencia 00027-2009-PI/TC.
  8. Sentencia 00028-2009-PI/TC.
  9. Sentencia 01939-2011-PA/TC.
  10. Sentencia 00012-2015-AI/TC.
  11. RTC No 02420-2012-AC/TC.
  12. Sentencia 02196-2014-AA/TC.
  13. Sentencia 02196-2014-PA/TC.
  1. Sentencias de la Corte IDH que sí reconoce consulta previa
  1. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007
  2. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.
  3. Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015.
  4. Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015.

II. Sentencias del Poder Judicial que reconocen el derecho a la consulta

6. El caso Atuncolla

La Primera Sala Civil de Puno dispuso que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) no puede otorgar ninguna concesión minera, sin que se lleve a cabo un proceso de Consulta Previa a las comunidades campesinas propietarias de los territorios ancestrales sobre las que se superponen estas actividades extractivas. Este caso fue litigado por DHUMA e IDL.

Ver la sentencia: https://drive.google.com/file/d/1bnIq2GsDrwU8h-lERsQ8tDeMh9v9rtzz/view?usp=sharing

Esta orden judicial recae directamente sobre el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET), que en el futuro no podrá otorgar concesiones mineras, si antes no realiza un proceso de Consulta Previa a las comunidades campesinas que podrían ser afectadas, de acuerdo al Convenio 169 suscrito con la Organización Internacional de Trabajo (OIT).

Y en la parte del fallo la sala ordena lo siguiente:

7. El caso Yurimaguas

Un juez de Yurimaguas emitió una sentencia que ha quedado firme al no ser impugnada, en la que sostiene que Ingemmet debe consultar las concesiones mineras cuando se superponen al territorio de pueblos indígenas. Este caso ha sido litigado por la Pastoral de la Tierra - Vicariato Apostólico de Yurimaguas - Loreto Perú, del Vicariato de Yurimaguas, y por el destacado abogado Juan Jaime Segura, a quienes les enviamos nuestra felicitación.

Esta sentencia ratifica la tesis de la Sala Civil de la Corte de Puno, que en el caso Atuncolla también ordenó a Ingemmet consulte las concesiones mineras que se superponían a la comunidad de Atuncolla. Lo interesante de ambas es que, a pesar de haber perdido vigencia las concesiones mineras, los jueces expidieron amparos innovativos y se pronunciaron por la consulta de las concesiones.

Ver sentencia firme: https://drive.google.com/file/d/1UdVrPVkR3RXFlWix_AV-GsoBb4R1HMxY/view?usp=sharing

Ver resolución cautelar: https://drive.google.com/file/d/1rrIfa2jktsihzgJcf3xA12rmcONmvdCj/view?usp=sharing

8. El caso de las concesiones mineras en el Cenepa

Se trata de la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Amazonas en el proceso de amparo presentado contra tres actos administrativos emitidos por el Gobierno Regional de Amazonas, que forman parte del paquete de resoluciones que permitieron a la Minera Afrodita operar en territorio ancestral awajún sin habérseles consultado como lo establece el Convenio 169 de la OIT, siendo este de obligatorio cumplimiento. Este caso fue litigado por la asociación Perú Equidad.

Esta sentencia es importante en primer lugar porque declara la nulidad de la certificación ambiental, del plan de minado, del plan de cierre de minas y de cualquier acto que autorice dicho proyecto. Asimismo, reconoce que la consulta previa procede aún cuando no haya titulación del territorio de las comunidades, reconoce el principio del Consentimiento y establece a mayor impacto del proyecto más obligación de obtener el consentimiento.

La consulta previa surge cuando hay afectación positiva o negativa, y no sólo cuando hay violación de derechos

Asimismo, diferencia afectación directa de violación a derechos. La consulta previa surge cuando hay afectación positiva o negativa, y no sólo cuando hay violación de derechos. Así por ejemplo reconoce que el simple cambio en la situación jurídica de los pueblos indígenas exige consulta previa. De igual manera, establece que aún cuando el Estado es el que decide, esta decisión no puede violar los derechos de los pueblos indígenas. También reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio.

Link a la sentencia: https://drive.google.com/file/d/1tqRvsa7SJoKN7djhJ6YtBkeJ6vMAjfqp/view?usp=sharing

La sentencia en su parte resolutiva revoca la sentencia de primera instancia que había declarado improcedente la demanda presentada por la Organización de Desarrollo de las Comunidades Fronterizas del Cenepa (ODECOFROC) y, además:

9. El Caso Madre de Dios 

La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios expidió el año pasado una sentencia donde ordena la consulta de las concesiones de agua. En efecto, se trata de una sentencia expedida en el marco de un proceso de amparo presentado por la comunidad Tres Islas, de Madre de Dios, con el destacado patrocinio legal del Instituto Internacional Derecho y Sociedad (IIDS), contra diversos actos administrativos no consultados, destacando, entre ellos, contra la omisión de consulta de concesiones mineras.

Se trata de una sentencia expedida por la Sentencia del Juzgado Civil Transitorio de Puerto Maldonado (enlace a la sentencia https://drive.google.com/file/d/1PqGuxfNkpC9H1YIjvXqHR0RgGADHzjXU/view?usp=sharing) luego confirmada en todos sus extremos, por la sala Civil de la Corte Superior de Madre de Dios (https://drive.google.com/file/d/1EaGnuvsF1jtB5V8KTZ2_SB6ktCeNDc29/view?usp=sharing),  la misma que ha quedado firme. 

La demanda fue presentada contra la omisión de consulta previa con la comunidad Tres Islas de varios actos administrativos. En efecto, por la omisión de consulta de concesiones mineras, de adjudicación de tierras y licencias de agua. La demanda se presentó como muy bien dice la sentencia,

“contra el Tribunal Nacional de resolución de Controversias Hídricas – TNRCH de la Autoridad Nacional del Agua y el Gobierno Regional de Madre de Dios, con emplazamiento al Procurador del Ministerio de Agricultura y al Procurador del Gobierno Regional de Madre de Dios, con la finalidad de que: respecto del Gobierno Regional de Madre de Dios:

1) Se declare el vicio de nulidad de pleno derecho de todos los actos administrativos que, inconsultamente, otorgan concesiones mineras a terceros dentro del territorio de la Comunidad Nativa Tres Islas, y de los actos administrativos subsecuentes como ampliaciones, extensiones, vigencias y otros vinculados;

2) Se declare el vicio de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que adjudican predios agrícolas a terceros dentro del territorio de la Comunidad Nativa Tres Islas  y de los actos administrativos subsecuentes;

3) Se ordene el cese de todas las actividades derivadas o vinculadas a las concesiones mineras, adjudicaciones de predios y cualquier otra licencia u autorización estatal otorgada sin consulta previa a la Comunidad;

4) Se ordene el apoyo de la fuerza pública para el cumplimiento de la decisión comunal de expulsión de todos los terceros, concesionarios o adjudicatarios que han ingresado sin autorización de la Comunidad y que vienen contaminando y destruyendo el territorio, y amenazando a la Comunidad, sus autoridades y defensoras…”.

La demanda fue declarada fundada salvo en el extremo en que se solicitaba a la Autoridad Nacional de Agua la descontaminación de fuentes de agua. 

Esta sentencia fue confirmada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios:

10. El caso de Palka

Se trata de una demanda constitucional de amparo presentada, por las comunidades campesinas de Huayanay, Manchaylla, Ccanccahua-Palca, Chillhuapampa, Putacca, la Florida, Hornobamba y Ñuñungayocc, ubicadas en el distrito de Palca, en Huancavelica, con el patrocinio legal del IDL contra Ingemmet y el MINEM por la omisión de consulta de una serie de actos administrativos de la empresa minera, “consorcio minero Palcawanca S.A.C”, en territorio de estas comunidades, a pesar que afectan a las mencionadas comunidades, como lo ordena el artículo 6 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT.

Esta sentencia es muy importante debido a que no sólo declara la nulidad de los actos administrativos inconsultos, sino que la jueza del segundo juzgado civil enmienda la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, que desconoce el derecho a la consulta previa como un derecho fundamental en las STC 01171-2019-PA y en la STC N.º 03066-2019-PA.

Link a la sentencia: https://drive.google.com/file/d/1yxFYwNzyvM0pkmK-nFerUXckSIxbUpfQ/view?usp=share_link

El juez emitió sentencia y este fue lo que resolvió en su fallo:

DECISIÓN:

 1. DECLARAR FUNDADA en parte la demanda de amparo interpuesta por ALEJANDRO CHOCCA GARCÍA, Presidente de la Comunidad Campesina de Huayanay; MARINO CHÁVEZ CCENTE, Presidente de la Comunidad Campesina de Manchaylla; SIMÓN ROJAS SOLANO, Presidente de la Comunidad Campesina de Ccanccahua-Palca; ANDRÉS ROJAS QUISPE, Presidente de la Comunidad Campesina de Chillhuapampa; CRESILIANO CCANTO LULO, Presidente de la Comunidad Campesina de Putacca; MOISÉS DE LA CRUZ CASAVILCA, Presidente de la Comunidad Campesina de la Florida; MAURICIO DE LA CRUZ DÍAZ, Presidente de la Comunidad Campesina de Hornobamba y HÉCTOR LIDIO POMA RAMOS, Presidente de la Comunidad Campesina de Ñuñungayocc, contra el MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM), PRESIDENCIA DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO GEOLÓGICO MINERO METALÚRGICO, DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS AMBIENTALES MINEROS y la EMPRESA MINERA CONSORCIO MINERO PALCAWANKA S.A.C.; así como el Litisconsorte Pasivo Necesario COMUNIDAD CAMPESINA DE PALCA, por existir vulneración del derecho a la consulta previa (consulta previa y consentimiento) de los pueblos indígenas y por la amenaza que significa para sus derechos constitucionales a la libre determinación, al territorio, identidad cultural y religiosa, salud, y a vivir en un ambiente sano y equilibrado, invocados en su demanda. Con costos del proceso.

 2. DECLARAR la NULIDAD de los siguientes actos administrativos: a) Resolución Jefatural N° 2614-2006-INACC/J, de fecha 21 de juli o del año 2006. b) Resolución de Presidencia N° 4031-2010-INGEMMET/PCD/PM, de fec ha 12 de noviembre del año 2010. c) Resolución de Presidencia N° 4487-2010-INGEMMET/PCD /PM, de fecha 16 de diciembre del año 2010. d) Resolución de Presidencia N° 3414-2012INGEMMET/PCD/PM, de fecha 29 de agosto del año 2012. e) Constancia de Aprobación Automática N° 040-2014-MEM-DGAAM, de fec ha 26 de setiembre del año 2014. f) Resolución Directoral N° 319-2014-MEM/DGM, de fech a 26 de diciembre del año 2014. 

3. ORDENAR al Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Geológico Minero Metalúrgico, que realicen un procedimiento de consulta previa, libre e informada, a efectos de obtener el consentimiento de las Comunidades Campesinas afectadas del Distrito de Palca, para la realización del Proyecto Minero Palcawanka. 

4. EXHORTAR al Ministerio de Energía y Minas y el Instituto Geológico Minero Metalúrgico, que previamente al otorgamiento de un título de concesión minera u otra medida administrativa, legislativa que se quiera otorgar, aprobar o emitir, así como también, respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional en el área de influencia del territorio de los pueblos indígenas que resultaron afectados en éste proceso, CUMPLA con realizar la consulta previa, cuando sean susceptibles de afectar directamente al o los pueblos indígenas. 

5. DECLARAR INFUNDADA la demanda en el extremo de inaplicar las normas legales que regulan la notificación de concesiones mineras a través del Diario Oficial, en ejercicio de la facultad de control difuso reconocida en el artículo 138° segundo párrafo de la Constitución y el artículo 3° del Código Procesal Constitucional aprobado por Ley N° 28237.

11. Caso Jatucachi

La comunidad campesina aymara de Jatucachi, del distrito de Laraqueri, Puno presentó en el año 2015, una demanda de amparo, con el patrocinio legal de DHUMA y de IDL contra el Instituto Geológico Minero Metalúrgico (INGEMMET) por otorgar 13 concesiones mineras que se sobreponían a su territorio.

Link a la sentencia: https://drive.google.com/file/d/12HAI7iIBNcf8RllN_CBEEv_6OhmbCqZ_/view?usp=share_link

El Tercer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno en el año 2017, declaró fundada la demanda, y en consecuencia declaró nula las 13 concesiones mineras, al mismo tiempo ordenó que se realice el procedimiento de consulta previa a la comunidad campesina de Jatucachi. Actualmente está en apelación ante la Sala Civil de la Corte de Puno, tal como se aprecia de la siguiente captura de pantalla.

12. El caso El Dorado

En marzo de 2020, el Tribunal Constitucional emitió sentencia sobre el derecho a la consulta previa, en una demanda presentada por una Federación Indígena Kichwa en representación de una comunidad nativa de San Martín, en cuyo territorio se extraía material de construcción, contra el Municipio Provincial de El Dorado. (STC N.° 02196-2014-AA). Declara fundada la demanda el TC, y ordena que se consulte con las comunidades nativas afectadas.

Link a la sentencia: https://drive.google.com/file/d/1zvGVRaOJOQ6mjrvl4VGrpz4Djmdw7yIA/view?usp=share_link

Con fecha 12 de julio de 2013, una Federación Indígena Kichwa interpuso demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de El Dorado, solicitando que cese la vulneración de los derechos a la participación, a la consulta y al debido procedimiento de su asociada, la comunidad Maray. Se exige que la emplazada implemente el proceso de consulta en el poblado originario Maray, de modo previo al otorgamiento de autorizaciones administrativas a terceros o entidades estatales para la extracción de material de acarreo en el territorio y jurisdicción de la citada comunidad.

La demanda es declarada fundada, ordenando el TC lo siguiente:

“ORDENAR a la Municipalidad Provincial de El Dorado materialice el proceso de consulta previa acerca de la medida administrativa de extracción de material de acarreo en territorio adyacente al río Sisa, tomando en consideración lo indicado en los fundamentos de la presente sentencia”.

Como puede advertirse, el juzgado declara nulo los actos administrativos no consultados. Esta decisión se encuentra perfectamente ajustada al ordenamiento jurídico, pues, como todos sabemos, de conformidad con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución y del artículo 10.1 de la Ley 27444, Ley general de procedimientos administrativos, la sanción jurídica de todo acto de restringe derechos fundamentales es la nulidad. 

III. A manera de conclusión

13. La doble dimensión de los derechos fundamentales exigía al MINEM y a INGEMMET la consulta de las concesiones mineras independientemente que se los soliciten los pueblos indígenas

Los derechos fundamentales como la consulta previa no solo son derechos subjetivos de los pueblos indígenas, cuyo cumplimiento pueden exigir, también son obligaciones jurídicas que el Estado debe cumplir, independientemente que los pueblos indígenas lo solicitan, cada vez que el Estado prevé adoptar una medida administrativa o normativa susceptible de afectarles directamente a los pueblos indígenas.

Los derechos fundamentales como los procesos constitucionales poseen un doble carácter y una doble dimensión que se corresponde mutuamente. En relación con los derechos fundamentales, debemos decir que son derechos subjetivos líquidos y concretos, de otro lado, los derechos fundamentales son -al mismo tiempo- instituciones objetivas, es decir, un conjunto de valores que informan todo el ordenamiento jurídico (2). En palabras del TC, “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico”. (STC No 03343-2007-AA, f.j. 6)

La cobertura constitucional del doble carácter de los derechos fundamentales la encontramos en la propia Constitución Política (3). La dimensión subjetiva de los derechos fundamentales está recogida en el catálogo de derechos fundamentales del artículo 2 y en los derechos procesales del artículo 139. En todos estos casos, lo que se reconoce son derechos exigibles por los particulares.

La dimensión objetiva de los derechos fundamentales la encontramos en los artículos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Carta Política, los que señalan respectivamente que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, “Son deberes primordiales del Estado: … garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” y “La Constitución prevalece sobre toda norma legal”.

Esta teoría “institucional” recogida por la jurisprudencia del TC es doblemente relevante en el caso del derecho a la consulta previa (4). Primero, pues significa que el derecho a la consulta previa tiene una doble dimensión, una subjetiva cuyo titular son los pueblos indígenas. Esta dimensión subjetiva le asigna la facultad de reclamar y exigir el cumplimiento de la misma, y de otra parte, una dimensión objetiva, que implica un deber de todo funcionario público, y entre ellos del juez, de respetar la consulta previa.

Finalmente, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales plantea dos obligaciones fundamentales: a) que las leyes se apliquen de acuerdo con los derechos fundamentales, y b) que la obligación del Estado de proteger estos derechos. En palabras del TC

Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurídico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos públicos un deber de tutelar dichos derechos. (STC No 03343-2007-AA, f.j. 6)

Esta obligación ha sido incumplida en el caso de la empresa Cementos Sur, la cual desarrollo proyectos de explotación sin antes haber realizado el procesos de consulta previa de los diferentes permisos.
 

Notas:

(1) César Landa Arroyo, “Precedentes Constitucionales”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, ISSN 1138-4824, núm. 14, Madrid (2010), pág. 227.

(2) Según Giovanni Priori el derecho fundamental a la tutela judicial “tiene una doble naturaleza, pues por un lado desarrolla una función en el plano subjetivo actuando como garantía del individuo; y por el otro, desarrolla una función en el plano objetivo, asumiendo una dimensión institucional al constituir uno d elos presupuestos indispensables de un Estado Constitucional”. Ver en: Para Giovanni  Priori, la tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso, en: Revista Ius et Veritas,  Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Año XIII Nº 26, pág. 282.

(3) Esta doctrina ha sido también recogida por nuestro TC e incorporada a nuestro ordenamiento constitucional, cuando señala que “detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro”. Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 04853-2004-AA/TC, f.j. 33.

(4) El origen de esta teoría se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Haberle. Para él, los derechos fundamentales tienen un doble carácter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la garantía constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas según principios de libertad. Ver Peter Haberle, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pág. 163-164; En esa misma línea, para el actual presidente del Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tiene un doble carácter constitucional: “como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente mediante la actuación estatal, aunque también de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por acción o por omisión”. Ver Cesar Landa Arroyo, Estudios sobre Derecho procesal Constitucional, Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006, pág. 125. 

SOBRE EL COLUMNISTA
Juan Carlos Ruiz Molleda

Abogado de la PUCP, con especialización en derecho constitucional y Coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL) y especialista en derechos de los pueblos indígenas.



Comentarios (1)
EFREN DIEGO DOMINGO (no verificado) Sáb, 24/06/2023 - 18:05

UN ANALISIS MUY FORMATIVO Y ACERTADO. GRACIAS AL LICENCIADO JUAN CARLOS RUIZ

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