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Modelo para armar: El derecho a la consulta previa en los países andinos

Por Luis Hallazi Méndez*

29 de octubre, 2013.- La importancia que reviste la implementación del derecho a la consulta previa, libre e informada para los países de la región andina es trascendente en el camino de reconocimiento, reafirmación, participación política directa y libre determinación de los pueblos originarios, pero además es un derecho constitucional y humano, inalienable e irrenunciable que las poblaciones originarias deben exigir a sus gobiernos para su implementación inmediata.

No es casualidad que en países andinos como Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú existan acciones concretas y diversas que en la práctica están bloqueando la implementación de este derecho. Los cuatro países andinos están sujetos a un tratado internacional (Convenio 169 de la OIT), existe una jurisprudencia internacional (Corte IDH)  y nacional (Cortes y Tribunales Constitucionales) de obligatorio cumplimiento, algunos han incluido la consulta como un derecho constitucional (Bolivia y Ecuador), otros han creado leyes y reglamentos específicos (caso del Perú y Colombia); en fin, instrumentos jurídicos existen, y todos nacen del ius imperium atribución de los Estados para dictar normas a su Nación; pero paradójicamente en el caso de estos cuatro países andinos, las normas, leyes y reglamentos se vienen restringiendo o quitando el contenido, cuando se trata de garantizar los derechos de los pueblos indígenas y las normas medioambientales; otras veces simplemente no se aplican, ni son respetadas por el propio Estado que las emite.

Colombia

Vayamos al caso de Colombia, donde desde fuera de sus fronteras se estuvo idealizando la implementación del derecho a la consulta previa; incluso en algunos foros internacionales se habló del modelo de consulta previa colombiano, pero basta revisar los detalles de dichos procesos de consulta para asignarle una verdadera dimensión; las críticas y fallas de los procesos son diversos, pero ello es lógico, lo que si ya empieza a preocupar son por ejemplo acciones que han venido denunciado organizaciones indígenas como la ONIC, donde la institución que venía cumpliendo una función destacada por encima de cualquier otra institución estatal y que gozaba de mayor credibilidad, como es la Corte Constitucional colombiana, con el cambio de nuevos magistrados ha venido vulnerando principios como el de progresividad y no regresividad de sus sentencias, respecto a dar cumplimiento a los derechos económicos sociales y culturales; afectando con ello, la imparcialidad de los jueces y poniendo en riesgo la credibilidad de esta institución.

Esto lo hemos comprobado a través de su última sentencia C-253/13(1) donde modificó el precedente constitucional y estableció que no se podrá demandar medidas legislativas que iniciaron su trámite antes del 2008, bajo el supuesto que no hayan cumplido con el derecho fundamental de la consulta previa, muy a pesar que el Convenio 169 de la OIT es vigente en Colombia desde 1994. Una de los efectos directos de esta sentencia es que se desconoce la obligatoriedad de consultar la reforma del actual Código Minero, Ley 685, a pesar que esta Ley afecta directamente los derechos de los pueblos originarios y afrocolombianos, para de esta manera dar paso libre a lo que se ha llamado la “locomotora minera-energética” que se lleva todo lo que encuentra a su paso(2).

Esto también lo podemos verificar tras el reciente diálogo entre el Gobierno colombiano y la Minga Social Indígena y Popular que movilizó a más de 40 mil indígenas donde se llegaron a acuerdos que habrá que dar seguimiento, pero donde el Gobierno colombiano dejó claro que aún no está dispuesto a entrar en consenso sobre la solución estructural de la problema territorial de los Pueblos Indígenas; más aún si en lo referente a la posibilidad de que se excluyan los megaproyectos del sector minero-energético que actualmente generan una enorme presión en los territorios indígenas, por consecuencia de la políticas económicas como los tratados bilaterales de inversión y los de libre comercio(3).

Ecuador

En el caso de Ecuador, organizaciones indígenas como ECUARUNARI presentaron una acción de cumplimiento(4) a fin de que la Asamblea Nacional y el Gobierno Central cumplan las sentencias Nº -0008-09-IN y Nº -0011-09-IN emitidas por la Corte Constitucional ecuatoriana a fin de realizar la consulta pre-legislativa antes de expedir cualquier norma que afecte los derechos e intereses de los pueblos indígenas, como en su caso era la Ley Minera.

A pesar que el artículo 57 de la Constitución ecuatoriana, establece que las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas tienen derecho a una consulta previa, libre e informada sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentran en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente. Por tanto, lo que se viene exigiendo es el cumplimiento de una norma Constitucional que sea desarrollada a través de una Ley Orgánica y no de un instructivo que fue aprobado por el Consejo de Administración Legislativa de la Asamblea Nacional con un Reglamento para la ejecución de la consulta previa libre e informada solo para los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.

Este entrampamiento de la implementación de la consulta previa, ha vuelto a generar debate con respecto a la explotación en el Parque Nacional de Yasuní y las áreas adyacentes; donde se ha solicitado que haya un proceso de consulta previa a las poblaciones originarias que serán afectadas con dicha explotación(5). Ahora cabe la pregunta, ante una mayoritaria oposición de los pueblos originarios, ¿quiénes serán considerados sujetos de consulta previa? si muchos pueblos indígenas ecuatorianos se entienden afectados con esta explotación. La consulta previa trae una nueva discusión al respecto, en la medida que los impactos y afectaciones de dichas actividades extractivas han sido a costa del medio ambiente y los pueblos indígenas en su totalidad. De lado del Gobierno el mensaje respecto a la consulta es confusa, dejando en claro que sus resultados no son vinculantes(6); lo cierto es que el Gobierno no pudo cumplir las promesa de la iniciativa Yasuní- ITT, desalentador para toda la región andina y está claro que el derecho a la consulta previa será limitada por el Gobierno en la medida que ponga en cuestión la dependencia minero-energética.

Bolivia

En el caso de Bolivia, desde el revuelo internacional que causo el proceso de consulta previa en el TIPNIS, calificado cuanto menos de accidentado, el Gobierno de Morales ha perdido el apoyo incondicional que alguna vez tuvo por parte del movimiento indígena boliviano. Más aún si revisamos el texto del anteproyecto de Ley Marco de Consulta Previa(7), donde encontramos el desarrollo de conceptos resaltantes, como la reparación en caso de contaminación ambiental, el reconocimiento y desarrollo del derecho a compartir beneficios, la finalidad de llegar al consentimiento, el principio de respeto a la madre tierra y la descolonización y despatriarcalización de los territorios. Sin embargo, este proyecto de Ley es el mejor ejemplo de la perversión del Derecho, donde a través de dos artículos, sustraen el contenido de la consulta y anulan todo lo positivo que este anteproyecto tiene. Nos referimos al artículo 11 y 36. El primero  excluye las medidas que no son sujeto de consulta previa, pero además, el literal "f" del artículo 11, menciona que serán excluidos: “f) todo lo establecido en el parágrafo I del Art. 298 de la Constitución Política del Estado” por el cual nos remitimos a dicho artículo que nos lista veintidós materias que van desde régimen de seguridad del Estado, censos oficiales, hasta temas trascendentes como las políticas de hidrocarburos, política general sobre tierras, territorio y titulación, biodiversidad medio ambiente, además de otros temas más complejos(8).

En resumen resulta contradictorio que el artículo 35 del anteproyecto reconozca la consulta de actividades extractivas, mientras de manera subrepticia el artículo 11 literal "f" excluya la materia de hidrocarburos. Y para cerrar con broche de oro el proyecto de Ley, en su artículo 26 confunde consulta previa y participación. Todo ello, para homologar los talleres informativos con los procesos de consulta previa. El mensaje coincide con los dos casos de Colombia y Ecuador y parece estar claro, no consultar las decisiones del Gobierno boliviano más sustanciales y significativas, tampoco consultar las aprobadas o por aprobarse a través de talleres informativos, lo que parece estar claro también, es el propósito de crear marcos normativos internos del derecho a la consulta previa para tener la oportunidad de poderla restringir, limitar y muchas veces vaciarla de contenido.

El derecho a la consulta previa en Perú, el caso Maijuna

La actual situación de la consulta previa en el Perú no es nada alentadora. A más de dos años de publicada la Ley de Consulta Previa, que genero expectativas ínfimamente merecidas. Se acaba de anunciar que el primer proceso de consulta a finalizado(9) (si es que no hay un nuevo cuestionamiento al mismo), puesto que después de burdos intentos por implementarla en distintos sectores, la primera consulta a terminado por ser para un acto administrativo inofensivo, que sin haberlo querido la administración estatal, deja abierta la posibilidad de consultar cualquier medida administrativa desde la más insignificante hasta la más trascendente que pueda afectar los derechos de los pueblos indígenas.

La aprobación del expediente técnico del Área de Conservación Regional Maijuna- Kishwa es la primera consulta previa, para muchos el proceso fue un “engaña muchachos”, dado que después de varios intentos por realizar una consulta a los sectores de mayor conflictividad (proyectos hidrocarburíferos y mineros) cuyas consecuencias fueron en el caso de proyectos de hidrocarburos la consulta en el Lote 192, un área devastada por la contaminación en 40 años, con enormes pasivos ambientales y con actores empoderados que no estaban dispuestos a realizar la consulta de manera tan parsimoniosa. Y por el lado de los proyectos de mineros, la reacción del Gobierno más furibunda, desde pretender no reconocerle a los pueblos indígenas de los andes y costa peruana su estatus jurídico de pueblos indígenas llamándolas “comunidades agrarias”(10) hasta simplemente excluir a proyectos mineros de realizar los procesos de consulta previa. Finalmente para ahorrarse problemas y ante el fracaso de la consulta en el Lote 192 el objetivo del Gobierno se centró en realizar una consulta cuyo requisito principal sea un caso sin posibilidad de conflictividad alguna.

Aun así la consulta del ACR Maijuna generó cierta conflictividad puesto que el Gobierno Regional de Loreto a través del PROCREL(11) que era la entidad encargada de realizar la consulta, decidió tener en cuenta solo al pueblo Maijuna, excluyendo a 11 comunidades Kichwas, que no tardaron en demandar su inclusión al momento de entrar a la etapa de diálogo, lo que paralizó el proceso durante tres meses y generando confusión respecto a cómo se podría incluir a estas nuevas poblaciones indígenas sin retrasar más la implementación de este derecho, así como modificación del expediente técnico cuyo estudio empieza el 2008 y al incluir a Kichwas las áreas de aprovechamiento de la ACR varían o la situación de la cogestión. Son muchos cabos sueltos que aparentemente se han llegado a acuerdos.

Lo cierto es que del cronograma del proceso de consulta para la ACR Maijuna, se desprende la intención de acelerar el proceso, buscando cumplir con el requisito de consultar sin entrar a problematizar el caso, en la medida que es el pueblo Maijuna quien solicita el reconocimiento de ACR, y en tanto el Gobierno Regional de Loreto a través de PROCREL tiene la obligación de dar trámite, sin comprender realmente de que se trata el proceso de consulta, por tanto la capacitación es rápida y simultanea para el PROCREL como para los líderes Maijuna. Es decir nos centramos en el proceso, olvidándonos del derecho sustantivo que protege la consulta previa  (en este caso el territorio) que coincide con lo que el pueblo Maijuna quería, proteger su territorio ancestral, la respuesta del Gobierno Regional es que lo haga mediante la creación de Área de Conservación Regional, pero ¿será esto lo que quería el pueblo Maijuna y ahora los Kichwa?

Bajo estas condiciones podemos concluir que hasta un proceso aparentemente sencillo no tiene por qué asegurar menor conflictividad. Los procesos de consulta previa no garantizan a perse la solución de conflictos, dependerá mucho de lo que se haga en cada una de sus etapas y aún así, se haga lo correcto, hay un porcentaje de incertidumbre en el resultado final y ese es un elemento propio de misma consulta que debemos comprender. La posibilidad de como un argumento procedimental puede o no generar estancos, pero a la vez la posibilidad del proceso de generar conmesuramiento y negociación, buscando un equilibrio en las diferencias de poder al momento de que los actores se sienten a la mesa, sobre todo por parte del Gobierno.

Por otro lado, esta primera consulta confirma también las razones externas que la hacen difícil de implementar, quizás la principal sería la inexistencia de institucionalidad para acompañar el proceso, no solo a nivel nacional, sino también regional y local. Esta débil institucionalidad tiene sentido al analizar la gestión que tuvo el Viceministerio de Interculturalidad en los instrumentos jurídicos, para operativizar la consulta, es el caso de la Guía Metodológica y recientemente la Base de Datos de los Pueblos Indígenas(12), que después de un año de excusas para no hacerlo público a pesar de que todos conocían su contenido, finalmente se publica sin ningún cambio.

Desbloquear el derecho a la consulta previa

Como podemos comprobar la situación de la consulta previa, libre e informada en cada uno de estos cuatro países es regresiva a medida que se ha ido conociendo más su contenido se ha buscado restringir, limitarla o simplemente quietarle el contenido. Las causas son diversas según la particularidad de cada país pero básicamente hoy queda un mensaje que los Gobiernos han ido construyendo las iniciativas políticas que sean de interés de poderes fácticos son las que contaran con mecanismos políticos y jurídicos para ser implementadas. Las demás corren el riesgo de quedarse en el discurso (Humala en Imacitas-Bagua, Morales en TIPNIS, Santos en tal, Correa en Yasuni ITT) o en el papel (normas constitucionales, leyes de consulta previa, reglamentos). Es la lógica de una trastornada “cultura de la legalidad”.

La respuesta de muchos es que se trata de falta de voluntad política. Razón suficiente para normalizar una vez más los hechos y justificar con ello la desidia generalizada de los Estados (estrategia muy común entre éstos). Naturalmente se trata de falta de voluntad, pero ¿qué más significa ello? ¿qué más podemos hacer al respecto? ante tanta comodidad e irresponsabilidad de los más altos funcionarios de los Gobiernos o es que ¿estamos en una crisis de gobernabilidad y legitimidad de los Estados que nos pueden llevar a una nueva reconfiguración de los territorios?

Es verdad también que algo se ha avanzado, invirtiendo muchas energías en entender los conceptos básicos del derecho a la consulta previa, sobre todo centrado en el plano jurídico, sin embargo aún es necesario resaltar la importancia de este derecho, así como sus efectos e implicancias desde la perspectiva de los pueblos indígenas, las consecuencias materiales que van teniendo la falta de aplicación de este derecho para los pueblos indígenas, los Estados y también para las empresas extractivas, de tal manera que permitan despejar dudas y comprender la real dimensión de consultar a las poblaciones indígenas. Para ello es necesario que los mismos pueblos puedan intercambiar experiencias en cuanto a los avances, límites, retrocesos y retos que hasta ahora ha tenido la implementación de este derecho, y de esta manera compartir las lecciones aprendidas en cada comunidad, departamento, país y región continental.

Por otro lado, las bases para superar el bloqueo de la consulta previa en los países andinos ya se vienen explorando. Es decir, ya se han activado mecanismos e instrumentos jurídicos de distinto orden, tenemos sentencias nacionales como los de la Corte Constitucional Colombiana y sentencias internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tenemos medidas cautelares a favor de pueblos indígenas, es decir hay acciones de justiciabilidad como las mencionadas, otras de exigibilidad, pero parecen ser insuficientes. Hay que tener claro que el principal motor de estos cambios son las empresas nacionales y transnacionales las que están diseñando una normativa particular que garantiza sus derechos y generando la desregulación e incumplimiento del deber de protección de los derechos humanos.

Sin embargo, aún es necesario dotar de mayor legitimidad política al derecho de consulta y consentimiento previo de los pueblos y naciones indígenas, acompañado de estrategias comunicacionales, todas estas que permitan llegar al final de los mecanismos jurídicos activados y fortalecer las futuras acciones políticas que se tomen. Es necesaria una acción conjunta del movimiento indígena del Abya Yala (América Latina) de tal manera que reafirme su legitimidad para el ejercicio pleno de este derecho. Bajo esas condiciones sin duda que es posible superar el actual bloqueo en la implementación del derecho a consultar a los pueblos indígenas.

Notas:

(1) Sentencia de la Corte Constitucional C-253/13  del 25 de abril del 2013: http://redjusticiaambientalcolombia.files.wordpress.com/2013/09/corte-constitucional-c-253-13.pdf

(3) Acuerdos entre el Gobierno Indígena de la ONIC y el Gobierno Nacional, 23-10-2013. http://cms.onic.org.co/2013/10/acuerdos-entre-el-gobierno-indigena-de-la-onic-y-el-gobierno-nacional/

(4) Acción de Cumplimiento interpuesta por ECUARUNARI: http://servindi.org/actualidad/90270

(6) Agencia de Noticias Andes, 28-04-2012: http://www.andes.info.ec/es/pol%C3%ADtica/1928.html

(7) Anteproyecto de Ley de Consulta Previa, Libre e Informada: http://www.bolpress.com/art.php?Cod=2013081907

(8) Ley de consulta previa de Bolivia nacerá herida de muerte, http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1146

(9) Concluye primer proceso de Consulta Previa en Región Loreto http://www.caaap.org.pe/home/noticias/1027-2013-10-23-17-38-58.html

(10) Estas fueron las palabras del presidente Ollanta Humala para referirse a que dichas comunidades agrarias son producto de la reforma agraria y por tanto no son pueblos indígenas: La Republica http://www.larepublica.pe/09-08-2013/consulta-previa-entrampada-al-no-reconocerse-a-pueblos-andinos

(11) Programa de Conservación, Gestión y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica de Loreto- PROCREL

(12) Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica:  http://www.caaap.org.pe/home/noticias/1035-2013-10-28-17-05-45.html

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* Luis Hallazi es abogado y politólogo. Contacto: [email protected]

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