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Estado peruano debe pagar escandalosa deuda con quechuas del Pastaza

Servindi, 13 de octubre, 2013.- El abogado Juan Carlos Ruiz Molleda advirtió el riesgo de desnaturalizar la legítima demanda de los pueblos quechuas del Pastaza quienes exigen se les pague por los daños causados durante cuarenta años de explotación petrolera y se les beneficie por dicha explotación.

En un artículo publicado en el boletín Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL) el especialista constitucional aseguró que se trata de un legítimo derecho sustentado en el Convenio sobre Pueblos Indígenas npum. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Precisó, incluso que no se trata de una norma aislada, sino que el derecho a la indemnización y beneficios ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y constituye una jurisprudencia vinculante en el sistema interamericano.

Ruiz Molleda expresó su preocupación por que las autoridades y funcionarios del Gobierno Regional de Loreto (Gorel), el Ministerio de Energía y Minas (Minem) y Perupetro buscan diversos pretextos para incumplir sus obligaciones y evadir su responsabilidad.

En tal sentido, precisó que los derechos constitucionales, y en particular desde que el Convenio 169 de la OIT se incorporó al ordenamiento jurídico peruano, "no necesitan desarrollo legislativo ni reglamentario para ser obligatorios y exigibles".

A continuación el artículo completo:

La escandalosa deuda impaga del Gobierno Regional de Loreto y del Estado con el pueblo indígena quechua del Pastaza

Por Juan Carlos Ruíz Molleda*

Los dirigentes indígenas de la Federación Indígena Quechua del Pastaza (Fediquep) están en Lima. Han venido a exigir a la PCM una agenda muy concreta de temas, entre los que destaca su derecho a beneficiarse de la explotación de recursos hidrocarburíferos en sus territorios por casi 40 años. A continuación presentamos algunas precisiones a tener en cuenta al momento de exigir su cumplimiento al Estado.

El Estado no solo permite que la empresa OXY contamine sus ríos y sus tierras, donde han vivido, se han bañado y se han alimentado por espacio de 40 años; sino que sistemáticamente viene desconociendo este derecho de los pueblos indígenas.

1.- El derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios

La norma que reconoce el derecho a compartir los beneficios (1) de las actividades económicas que se desarrollen en los territorios de los pueblos indígenas es la última parte el artículo 15º inciso 2 del Convenio 169 de la OIT (2). Esta norma establece que: “Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”(Subrayado nuestro)

No se trata de una norma aislada del Convenio. Este derecho ha sido reconocido y desarrollado por la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (3), estableciendo que su cumplimiento es una de los tres requisitos para la realización de actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas: “el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio” (párr. 129). (Subrayado nuestro). También este derecho ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional (TC).

Nos referimos a las siguientes sentencias: a) 03343-2007-AA (f.j. 34), b) 00022-2009-PI (f.j. 16, 52 y 53), c) 05427-2009-AC (f.j. 56), d) 06316-2008-AA (f.j. 51), e) 00001-2012-AI (f.j. 56-61). En especial las sentencias las sentencias 00022-2009-PI y 00001-2012-AI (en concreto ver los f. j. 56 al 61). En esta última sentencia, más conocida como el caso Conga, el TC que este derecho es uno de los 4 requisitos para que la inversión privada sea constitucional, denominándolo, el principio de coparticipación de la riqueza (f.j. 56 y sgts.).

Para la OIT

“El derecho a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotación y el uso de los recursos naturales: Los pueblos indígenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que reporten la prospección o explotación de los recursos naturales de sus tierras. La distribución de los beneficios puede adoptar diferentes formas, como la celebración de acuerdos específicos con cada comunidad, la negociación de acuerdos entre los estados y los territorios autogobernados o la redistribución de impuestos y ingresos para su aplicación a los fines de desarrollo específicos de los pueblos indígenas” (4).

La Comisión de Expertos de Aplicación de los Convenios y Recomendaciones (CEACR (5)) va más allá y reconoce que este derecho no solo alcanza a los pueblos indígenas que son propietarios de dichas tierras sino que también alcanza a los que no siéndolo, las han usado tradicionalmente. En una observación sobre el Pueblo Sami en Noruega, la Comisión

“confirma que el Convenio no limita la participación en los beneficios y el otorgamiento de una indemnización en virtud del artículo 15, párrafo 2), a los pueblos indígenas que son propietarios de las tierras con arreglo a la legislación nacional” (6).

Añade que esta

“Sin embargo, la Comisión considera que no existe un modelo único de participación en los beneficios como prevé el artículo 15, párrafo 2), y que los sistemas idóneos tienen que establecerse en cada caso en particular, teniéndose en cuenta la circunstancia de la especial situación de los pueblos indígenas interesados” (7).

No se trata de un derecho más o uno de segunda importancia, la CEACR ha manifestado un especial interés en el cumplimiento de este derecho por el Gobierno peruano. En efecto, este órgano

“solicita al Gobierno que proporcione información sobre las medidas específicas adoptadas con miras a asegurarse de que los pueblos interesados participen en los beneficios reportados por las actividades de explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras y perciban una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de estas actividades” (8).

El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial (9) ha entendido que no sólo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios indígenas, sino también para “garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotación de manera equitativa” (10). Del mismo modo, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas sugirió que, a fin de garantizar

los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo, (los Estados deben garantizar) una participación mutualmente aceptable en los beneficios” (11).

Por su parte, el CERD ya en 1997 “recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación” (12).

En esa misma línea, en la sentencia T-129 del 2011 de la Corte Constitucional Colombiana se hace un resumen de las reglas del derecho a la consulta previa desarrolladas jurisprudencialmente. Según esta, “todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar diferentes reglas, destacando entre ellas la siguiente: “(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados”. (Subrayado nuestro)

Finalmente, a nivel legal, tenemos el artículo 72.2 de la Ley General del Ambiente Nº 28611, la cual establece que el procedimiento de participación ciudadana se orienta preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de las comunidades, “a fin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, así como para establecer los beneficios y medidas compensatorias que les corresponda según la legislación de la materia”. Sin embargo, será la decima disposición complementaria transitoria y final Reglamento de la Ley de Consulta Previa aprobado a través del Decreto Supremo No 001-2012-MC, la que incorpore de una manera más clara este derecho.

2.- Señores del GOREL, del MINEM y de Perupetro, no hay pretextos para incumplirlos

Varias son las argucias que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), Perupetro, el Tribunal Constitucional, el Congreso, la Presidente del Consejo de Ministros (PCM), el Viceministerio de Interculturalidad de la gestión pasada ha utilizado para intentar evadir con su responsabilidad de consultar con los pueblos indígenas, por eso es hay que estar muy atentos. Es necesario tener claridad a la hora de exigir el cumplimiento de este derecho, desde cuando el Convenio se incorporó al ordenamiento jurídico y que los derechos constitucionales, no necesitan desarrollo legislativo ni reglamentario para ser obligatorios y exigibles.

Según el TC en sentencia vinculante 00025-2009-PI/TC, de precisa que

La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.” (f.j. 23)

En segundo lugar, como ha señalado el TC en jurisprudencia vinculante,

no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programática o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisión normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad” (exp. Nº 00022-2009-PI/TC, f.j. 12).

En tales casos, “la omisión en la regulación de algún mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de él” (exp. Nº 00022-2009-PI/TC, f.j. 13). En dicho supuesto, frente al vacío o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitución). Con añade el TC ello coloca al juez constitucional que debe aplicar dicha norma en una situación delicada y compleja, por cuanto, “tendrán que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas” (f.j. 13).

Otro pretexto que van a invocar el Estado es que existe el canon que es de diferente naturaleza al sobrecanon. A menudo se le confunde a este derecho con el canon y el sobrecanon. Como bien sabemos estos son participaciones de las que goza los gobiernos locales (Municipalidad provinciales y distritales) y los Gobiernos Regionales del total de los ingresos y rentas obtenidas por el Estado, por la explotación económica de dicho recurso natural en sus territorios. El derecho a compartir beneficios a diferencia del canon no es una contribución a los Gobiernos Regionales, sino que tiene naturaleza de derecho fundamental y/o constitucional. Pueden los gobiernos subnacionales recibir ingentes cantidades de dinero pero nada asegura que este se gaste en beneficio de los pueblos indígenas.

No creo que a alguien del Gobierno se le ocurra poner en duda la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT, el principio de normatividad y la aplicación inmediata de la Constitución, el carácter vinculante para los poderes públicos la jurisprudencia de la Corte IDH también vincula a todos los funcionarios y poderes públicos.

3.- Lo que ha incumplido el GOREL y el Estado Peruano

El derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de la explotación de recursos en sus territorios, se concreta en parte en dos decretos de urgencia, que han sido incumplidos por el Gobierno Regional de Loreto (GOREL). Nos referimos al Decreto de Urgencia 028-2006-DU, que estableció que el 5% del canon petrolero que reciben los gobiernos regionales y locales deberá invertirse a favor de las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las respectivas zonas de explotación de recursos naturales.

Pero no solo se ha incumplido este decreto, también se ha incumplido el Decreto de Urgencia 026-2010-DU, que determinó que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales destinaran el 10% y 5%, respectivamente, de los fondos que les son asignados por concepto de canon y sobrecanon petrolero deberán ser investidos en diferentes proyectos y rubros a favor de los pueblos indígenas. El artículo 1 del mencionado Decreto de Urgencia, modifica los artículos 1, 2 y 3 del Decreto de Urgencia Nº 079-2009, quedando las mencionadas disposiciones de la siguiente manera:

Artículo 1.- Del objeto

La presente norma tiene por objeto que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales en cuyas circunscripciones se explotan recursos naturales que generan canon y sobrecanon petrolero destinen parte de estos fondos a la ejecución de proyectos de inversión pública y gasto social, bajo la modalidad de núcleos ejecutores, en las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las zonas de explotación respectivas”.

“Artículo 2.- Asignación de fondos a las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las zonas de explotación de recursos naturales petroleros

2.1 Para efecto de lo establecido en el artículo anterior, los Gobiernos Regionales destinan el diez por ciento (10%) y los Gobiernos Locales destinan el cinco por ciento (5%) de los fondos que les son asignados por concepto de canon y sobrecanon petrolero para lo siguiente:

a) Obras de infraestructura básica en educación, salud, energía eléctrica, agua, saneamiento, pequeños sistemas de riego, minipresas, apertura de trochas carrozables, puentes y muros de contención;

b) Equipamiento, mantenimiento, reparación y rehabilitación de centros de salud y educativos;

c) Capacitación técnica y fortalecimiento de las capacidades de gestión en educación y salud;

d) Atención de las madres embarazadas y en periodo de lactancia y de niños menores de seis (6) años por los sistemas de salud y educación;

e) Capacitación y educación para madres en la preparación de alimentos y prácticas saludables en el cuidado de los niños; y,

f) Campañas de alfabetización.

2.2 Los proyectos de inversión pública y el gasto social comprendidos en la presente norma, serán ejecutados bajo la modalidad de núcleos ejecutores en las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las zonas de explotación de los recursos naturales que generan canon y sobrecanon petrolero.

2.3 Los proyectos de inversión pública y el gasto social que se ejecuten en el marco del presente Decreto de Urgencia no podrán superar las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias, por cada proyecto o gasto”.

4.- Cuidado con desnaturalizar este derecho

Debemos tener mucho cuidado al momento de regular este derecho, pues existen interpretaciones que buscan desfigurarlo y convertirlo en una herramienta contra los pueblos indígenas. No se trata de suspicacia o desconfianza. Basta revisar el predictamen de desarrollo legislativo de este derecho, elaborado por la Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso de la República. (Ver predictamen). Dicho sea de paso debemos cuestionar el hecho que se le haya pedido opinión a diferentes sectores del Estado y de las empresas pero nunca a los pueblos indígenas. Este proyecto parece hecho a la medida de las empresas y del Estado.

Dos son los peligros o la desnaturalización en la que se puede incurrir al momento de exigir y de concretar este derecho. Primero caer en una visión economicista e individualista, que sueña con entregarle un cheque de dinero a cada comunero. Esto sería fatal.

La Corte IDH en la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo del Caso Saramaka, sostuvo que reconoce que esto puede causar problemas al interior del pueblo indígena, en cuyo caso deberá ser resuelto por la propia comunidad:

en relación con la preocupación del Estado en el sentido de si podrían generarse divisiones internas entre los Saramaka al decidir quién puede beneficiarse de los proyectos de desarrollo e inversión, la Corte observa que, de conformidad con lo señalado en el párrafo 164 de la Sentencia, en el supuesto que surgiera algún conflicto interno entre los miembros del pueblo Saramaka sobre este asunto, esto debe ser resuelto por “el pueblo Saramaka de conformidad con sus propias costumbres (y normas tradicionales), y no (por) el Estado o esta Corte en el presente caso”. (Párrafo 26)

El otro problema es quién decide y en base a qué criterio, qué es lo más beneficioso para los pueblos indígenas. Este es el problema en el que incurre los decretos de urgencia antes mencionados donde funcionarios públicos deciden por los pueblos indígenas y en base a “sus propios” criterios, lo cual constituye una muestra de colonialismo intolerable. Como dice la Corte IDH en la sentencia antes mencionada,

la determinación de dichos beneficiarios deberá ser hecha en consulta con el pueblo Saramaka y no unilateralmente por el Estado. En todo caso, tal y como los representantes señalaron en su escrito, “tales asuntos pueden ser discutidos y analizados durante el proceso de consulta y el proceso de búsqueda de acuerdos sobre las medidas legislativas y administrativas requeridas para, inter alia, dar efecto al requisito de compartir beneficios” (párrafo 25).

Es más, no solo se debería de consultar, debería de obtenerse el consentimiento de los pueblos indígenas, en aplicación del artículo 4.2 del Convenio 169 de la OIT que precisa que las medidas especiales que se adopten a favor de los pueblos indígenas, “no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”.

Notas:

(1) Utilizamos la misma denominación que utiliza la OIT, ver: Organización Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pág. 108.

(2) Organización Internacional del Trabajo. Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislación nacional mediante resolución legislativa Nº 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.

(3) Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname¸ de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafos 138 al 140.

(4) Organización Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pág. 108.

(5) Comisión de expertos de aplicación de convenios y recomendaciones es un organismo técnico de la OIT, que interpreta los convenios de esta.

(6) Monitoreo de los pueblos indígenas y tribales a través de los Convenios de la OIT, OIT, Lima, 2010, págs. 101.

(7) Ibídem.

(8) Monitoreo de los pueblos indígenas y tribales a través de los Convenios de la OIT, OIT, Lima, 2010, págs. 118 y 119.

(9) Es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial por sus Estados Partes.

(10) CERD, Observaciones al informe de Ecuador, 2003, párrafo 16. Citado por María Micaela Gomiz, op. Cit., 224.

(11) Micaela Gomiz, op. Cit., 224.

(12) Observaciones al informe de Ecuador, 2003, párrafo 16. Citado por María Micaela Gomiz, op. Cit., 225.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1176

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