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Perú: Las reparaciones a los pueblos indígenas en serio

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

20 de setiembre, 2013.- En estos momentos los pueblos indígenas afectados por las actividades de explotación petrolera en el Lote 192 -ubicado en Amazonas, Iquitos, al límite de la frontera con Ecuador-, vienen negociando con la empresa petrolera Pluspetrol la reparación por los pasivos ambientales ocasionados a consecuencia de más de 40 años de actividades extractivas.

Es una experiencia realmente inédita y que, sin dudar, sentará un precedente para los otros pueblos indígenas afectados por años de actividad minera o petrolera descontrolada. Es por ello que este proceso debe estar dirigido a realizar una reparación integral, y que no se reduzca sólo a la entrega de dinero; toda vez que hay otras dimensiones que tiene que ser reparadas.

Por ello, a continuación realizamos un resumen, y comentarios, de un texto publicado por la ONG DeJusticia de Colombia, que recoge la experiencia reparación de los derechos de dichos pueblos en dicho país (1). Su lectura sin lugar a dudas puede contribuir a profundizar sobre el contenido del derecho a la reparación.

1.- El fundamento constitucional de las reparaciones.

La protección de los derechos de los pueblos indígenas se concreta en la reparación de las violaciones de los mismos.El derecho a la reparación no es un derecho más, está en el corazón del ordenamiento constitucional. De qué sirve que se reconozcan derechos si es que no van a ser protegidos efectivamente. El derecho a la reparación está presente en el contenido esencial de todo derecho.

Efectivamente, parte del contenido de todo derecho fundamental, es el derecho a que se restituya la vigencia del mismo cuando ha sido violado. Su fundamento está en el artículo 44 de la Constitución Política (CP), cuando dice que la razón de ser del Estado es la protección de los derechos y en el artículo 1 del Código Proceso Constitucional, cuando precisa que la función de la justicia constitucional es la restitución del derecho (2).

2.- Para qué, en qué casos y qué se debe reparar

a.- ¿Cuál es la finalidad de las reparaciones?

El objetivo inmediato es la restitución del derecho afectado, pero en realidad, la finalidad de fondo de la reparación, en el caso de las violaciones a los derechos de los pueblos indígenas, es garantizar la supervivencia de los pueblos indígenas en condiciones de dignidad, de acuerdo a sus costumbres y con pleno respeto a su derecho a la libre determinación.

b.- ¿En qué casos debe reparar?

Dos son los supuestos en los que el Estado debe reparar, el primero cuando es el Estado no respetó los derechos de los pueblos indígenas y sus integrantes, y el segundo, cuando no tomó medidas para garantizarlos y cuando no los protegió contra acciones de terceros.

c.- ¿Qué se debe reparar?

Las violaciones a los derechos de los pueblos indígenas ocasiona en los pueblos indígenas pueden afectar el ámbito individual, el ámbito colectivo y el ámbito territorial. Asimismo, dichas violaciones pueden tener una dimensión material o espiritual.

3.- ¿Qué daños deben repararse?

Algunos de los principales daños que deben repararse son:

a. Pérdida o amenaza a la vida y a la integridad física.

Los pueblos indígenas han sido permanentemente víctimas de amenazas, hostigamientos, persecuciones, criminalización de dirigentes, incluso han habido asesinatos, masacres, desapariciones, torturas, desplazamientos forzados, etc. La reparación de estos hechos debe ser individual y colectiva. Debe repararse no sólo a la familia sino a toda la comunidad, sobre todo en aquellos casos en que la víctima cumplía una responsabilidad comunal. Y también debe ser una medida de reparación obligatoria la investigación  los hechos y sanción a los responsables de estos hechos. La base normativa estaría en el derecho a la vida (art. 2.1 de la CP), a la integridad física (art. 2.1 de la CP) y en el derecho del pueblo indígena a existir como tal (art. 3 de la CP como derecho innominado o como derecho intrínseco reconocido en el sexto considerando de la DNUDPI).

b. Pérdidas del disfrute del territorio como ámbito de vida cultural, social, económico y espiritual.

La finalidad de las reparaciones en este aspecto es lograr la restitución territorial y a restablecer el disfrute del territorio como ámbito social, económico, cultural y espiritual, que no se limita a los territorios titulados, sino que se expande a aquellos que los pueblos indígenas ocupan o usan de alguna manera. El territorio para los pueblos indígenas tiene una función especial que va más allá de la función económica o agropecuaria. Por eso, restricciones inconsultas o ilegítimas al disfrute de los derechos territoriales deben ser reparados.

Es por ello que tiene una protección reforzada en el derecho internacional de los pueblos indígenas. Partiendo de la premisa que el derecho de propiedad de los pueblos indígenas se sustenta jurídicamente en la simple posesión ancestral, cualquier esfuerzo de reparación debe comenzar por titular los territorios de estos, y por abstenerse de concesionar territorios de pueblos indígenas que no han sido titulados. La base normativa estaría en el derecho al territorio contenido en el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT.

c. Daños ambientales. El respeto al medio ambiente es una condición para el ejercicio de los demás derechos.

Es por ello que los daños ambientales, como la contaminación del agua y de los suelos, la deforestación, el ruido que ahuyenta a los animales, el deterioro del paisaje, la disminución de la diversidad biológica y de los recursos naturales, pueden generar daños muy graves a los pueblos indígenas.

El artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT garantiza el acceso a los recursos naturales, y el artículo 23.1 del mismo convenio precisa que ellos son condición de subsistencia de estos pueblos. Estos daños pueden surgir como consecuencia de actividades extractivas, de construcción de obras de infraestructura, de monocultivos, etc. La reparación no solo debe contribuir a prevenir, mitigar o compensar los daños ambientales, sino a enfrentar sus consecuencias. La base normativa estría en el artículo 2.22 de la Constitución.

d. Daños a la integridad cultural.

Con este tipo de acciones no sólo se afectan los territorios o el medio ambiente, el daño a éstos también tiene repercusión negativa en la cultura de un pueblo indígena. El desplazamiento de su territorio puede que no afecte el derecho a la vida de sus integrantes, pero puede amenazar la existencia del pueblo en tanto pueblo, obligando a modificar sus costumbres para adaptarse a las nuevas condiciones, afectando la continuidad cultural entre las distintas generaciones.

Tal vez aparentemente no afecta el patrimonio material de la comunidad, pero puede afectar la cosmovisión, las creencias religiosas, sus lugares sagrados, la relación espiritual que tienen con su territorio. En este aspecto, las reparaciones deben contribuir a enfrentar situaciones de despojo cultural y a fortalecer los elementos que han sido debilitados. La base normativa estaría en el artículo, 2.19 y 89 de la CP y en el artículo 5 del Convenio 169 de la OIT.

e. Daños a la integridad social y económica.

Las actividades extractivas también ponen en peligro las actividades económicas, el modelo de desarrollo y los derechos económicos y sociales de los pueblos indígenas. Nos referimos a los derechos a la salud, la educación, la vivienda, el trabajo colectivo y la alimentación. Todos estos daños deben ser reparados. Las reparaciones deben tener como objetivo restablecer el disfrute de los derechos a la educación, salud, trabajo propio y vivienda. Pero además, se puede afectar el proyecto de desarrollo de la comunidad. Esto fundamentado principalmente en el artículo 43 de la CP que reconoce el Estado social, en el artículo 58 de la CP que reconoce una economía social de mercado y en el artículo 60 de la CP que reconoce una economía plural.

f. Daños a la integridad política u organizativa.

Dice una famosa jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana que se debe minimizar la intervención en los pueblos indígenas y maximizar la autonomía, pues a mayor autonomía mayores posibilidades de subsistencia.

Esa es precisamente la que se ve afectada cuando las actividades extractivas quieren ingresar al territorio de los pueblos indígenas, dividen y quiebran a las organizaciones, debilitándolas, corrompiendo a las dirigencias, y en definitiva volviéndolas vulnerables. Ni que decir cuando se criminaliza y persigue a los líderes de los pueblos indígenas. En este caso, las reparaciones pueden ayudar a encontrar formas de restablecer la integridad política y organizativa de los pueblos indígenas. La base estaría en el derecho a la autonomía contenida en el artículo 89 de la CP y en el derecho a la libre determinación reconocido en los artículos 3 y 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos Indígenas (DNUDPI).

g. Daños a la esperanza y expectativa hacia el futuro.

La violación de los derechos de los pueblos indígenas afecta, sin duda, el proyecto de vida o al plan de vida colectivo de los pueblos indígenas.Las personas, individual o colectivamente consideradas, tienen derecho a soñar y a tener esperanzas hacia el futuro de acuerdo con su pensamiento y cosmovisión. Los pueblos indígenas, considerados como un colectivo, tienen esperanzas con respecto a su futuro y el de las generaciones venideras. El derecho a un proyecto de vida estaría reconocido en el art. 3 de la CP como derecho innominado o como derecho intrínseco reconocido en el sexto considerando de la DNUDPI.

h. Las mujeres, los niños y los mayores son con frecuencia víctimas invisibles de violaciones muy graves y diferenciadas a sus derechos.

Las violaciones a los derechos no afectan de la misma forma todos los integrantes de una población, sino de manera diferenciada a ciertos grupos vulnerables, lo cual obliga al Estado a proteger y dar también respuestas de forma diferenciada. En la época del terrorismo por ejemplo, las mujeres han tenido que soportar cargas desproporcionadas, como tener que hacerse cargo de familias enteras en lo material y en lo emocional. Esta situación se hace más clamorosa cuando hay desplazamientos. La base normativa podría ser el artículo 2.2 de la CP que reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación y el art. 59 de la CP, que obliga a promover sectores excluidos.

i. Daños a los derechos a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado.

Cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas debe ser consultada. Más aún aquellas medidas que amenace la pervivencia de los pueblos indígenas, debe obtenerse el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos afectados. La mejor manera de reparar este derecho es precisamente consultando los actos administrativos inconsultos, aunque estos se encuentres en etapa de exploración y explotación. Estas consultas pueden ayudar a que no se realicen proyectos o se implementen medidas cuando no se respetaron los derechos fundamentales a la consulta y al consentimiento libre, previo informado; a que se prevengan los procesos inadecuados en el futuro y se sancione a los responsables de las violaciones a este derecho.

4. ¿Cómo se repara?

La reparación de los daños se materializa en una serie de medidas específicas y concretas entre las cuales destacan las siguientes (3):

a.- Medidas de restitución.

El objetivo es que la víctima regrese a la situación en la que se encontraba antes de la violación a sus derechos o que recupere lo que perdió. Ciertamente, en algunos casos  no tiene sentido regresar a las condiciones previas pues estas eran de violaciones sistemáticas. En este caso, las reparaciones deben buscar transformar esa situación para que mejore. Por eso se habla también de reparaciones transformadoras.

b.- Medidas de indemnización.

Cuando no sea posible la restitución, se debe compensar con dinero a través de una indemnización. Sin embargo, la mayoría de los daños son invaluables, es decir, que el dinero por mucho que sea, no los puede compensar. En estos casos, las indemnizaciones pueden ser útiles para diseñar y ejecutar medidas o proyectos que ayuden a llenar los vacíos que dejó el daño en la forma en que la persona o el pueblo afectado lo considere conveniente. En el caso de que existan violaciones a derechos colectivos, las indemnizaciones pueden entregarse de manera colectiva.

c.- Medidas de satisfacción.

El dinero en ocasiones no ayuda a resarcir verdaderamente a las víctimas, porque no llena los vacíos de sentimientos de injusticia, abandono y desesperanza. Hay cosas que el dinero no repara y tiene que ver con una dimensión moral y con la dignidad humana. Es más, en ocasiones, incluso, el dinero puede generar nuevos riesgos o nuevos daños.

Las medidas de satisfacción buscan, en consecuencia, reparar aquello que no es reparable a través del dinero. Consisten en el reconocimiento de las víctimas por parte del Estado y de la sociedad para que las víctimas cuenten con las condiciones necesarias para continuar su vida de manera tranquila, digna y segura, de acuerdo con su cultura y sus expectativas. La satisfacción implica medidas para develar la verdad de los hechos, sin importar hace cuánto tiempo ocurrieron.

Los pueblos indígenas, sus integrantes y toda la sociedad tienen derecho a saber quiénes fueron los autores y cuáles fueron las circunstancias que permitieron que ocurrieran las violaciones a sus derechos. Entre estas medidas también está el reconocimiento de las injusticias históricas y la reconstrucción de la historia desde la mirada indígena. Ciertamente, entre las medidas de satisfacción también están aquellas que se dirigen a sancionar a los responsables de los hechos atroces.

d.- Medidas de rehabilitación.

Luego de reparadas, indemnizadas y satisfechas las victimas de graves violaciones a los derechos humanos, las víctimas requieren apoyo para superar las dificultades y volver a disfrutar de sus derechos. A veces quedan secuelas físicas o psicológicas que es necesario atender, a través de tratamientos o terapias.

e.- Garantías de no repetición.

Se trata de atacar las causas de la situación que dio origen a la violación anterior. Esta tiene sentido en aquellos casos en que se realiza una reparación con todas las medidas descritas y hay una sombra de amenaza y de riesgo de que vuelvan a ocurrir los hechos que vulneraron los derechos del pueblo indígena y sus integrantes. En este caso, las medidas de reparación pueden no ser muy útiles. Las víctimas continuarán con miedo y no podrán disfrutar de su vida de manera libre, segura y digna. Por esta razón, una medida muy importante de reparación son las garantías de no repetición que buscan generar las condiciones para que los hechos no vuelvan a ocurrir.

Notas:

(1) En este artículo recogemos las ideas trabajadas en el excelente trabajo de Natalia Orduz, titulado  “Tejiendo nuestros derechos. La reparación a los pueblos indígenas”, elaborado por el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – DEJUSTICIA y la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC, y publicado en el año 2011.

(2) Ver nuestro artículo “¿Existe el derecho constitucional a la reparación de los pasivos ambientales para los pueblos indígenas que viven en el lote 1ab?” que puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=919.

(3) Sugerimos revisar los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, el cual puede ser revisado en http://www2.ohchr.org/spanish/law/reparaciones.htm.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1163

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