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El Derecho a la Consulta es un principio del derecho internacional que fortalece la democracia

- Evento congregó a catorce defensores del pueblo (Ombusdman) y al relator de las Naciones Unidas James Anaya, entre otros destacados funcionarios, especialistas y líderes indígenas.

Servindi, 26 de abril, 2013.- Una extraordinaria jornada dedicada al derecho a la consulta se desarrolló el jueves 25 de abril en Lima en el marco del evento internacional “El Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas: el Rol de los Ombudsman en América Latina”.

Diego García Sayán, vicepresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), destacó que el derecho a la consulta es un principio del derecho internacional que está en múltiples fuentes, incluyendo la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

"No se origina solo en el Convenio sobre Pueblos Indígenas núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)" como erróneamente se puede suponer, precisó.

Aplicar el derecho a la consulta previa es una obligación que se extiende a todas las medidas -legales, políticas u administrativas- susceptibles de afectar a los pueblos indígenas u originarios.

"No se trata de un trámite formal sino de un proceso donde la participación de los pueblos interesados es constante y se debe dar en todas las fases del problema que les concierne" indicó.

El gran desafío y obligación del Estado es organizar el conjunto del aparato institucional para atender esta necesidad. Obviamente los Estados no están preparados para este desafío y la institucionalidad pública ha quedado avasallada frente a la consulta, prosiguió García Sayan.

Destacó la constitucionalidad del derecho a la consulta a partir de las sentencias de la CorteIDH que son cosa juzgada y que deben inspirar a los jueces que no siempre pueden acudir a las instancias internacionales.

Señaló que desde la sentencia sobre el caso Awas Tingni versus el Estado de Nicaragua la CorteIDH ha venido estableciendo jurisprudencia de caracter obligatorio sobre los derechos de los pueblos indígenas y que ésta se ha incrementado de manera progresiva.

Puso como ejemplo la sentencia expedida en diciembre de 2012 sobre el caso Sarayaku versus Estado de Ecuador y que éste anunció que la actaría en todos sus extremos, lo que demuestra la influencia creciente de la jurisprudencia constitucional de la Corte IDH.

Ante una pregunta del público reafirmó que el título de propiedad no es un requisito o condición para el derecho a la consulta sino la propia existencia del pueblo y su posesión tradicional, que el Estado tiene la obligación de completar expidiendo el titulo de propiedad colectiva.

El consentimiento es un principio conexo al derecho a la consulta

James Anaya, Relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, enfatizó en su exposición asuntos controversiales sobre la aplicación del derecho a la consulta como el que se relaciona al consentimiento libre, previo e informado.

Al respecto indícó que se trata de un principio conexo al derecho a la consulta.

Anaya señaló que existen casos de pueblos que no desean ser consultados. Al respecto sostuvo que se trata de una actitud comprensible debido a la desconfianza generada por muchos estados en una mala relación con los pueblos indígenas.

"El Estado no debe insistir en consultas cuando las comunidades no lo desean" sino trabajar por crear las condiciones para el diálogo.

Sobre las auto consultas comunitarias de buena fe que realizan algunas comunidades indígenas afirmó que éstas no pueden ser consideradas  consultas en el marco del Convenio núm. 169 de la OIT por que existe ausencia de intervención del Estado.

Sin embargo, -observó- se trata de expresiones legítimas que deben ser consideradas como derecho a la expresión y a la oposición.

¿Qué significa para el Estado que el pueblo deniega el consentimiento?

Aclaró que en su opinión no existe en el derecho a la consulta nada que se parezca a un veto; si por este se entiende un acto o decisión arbitraria de una de las partes: el Estado o los pueblos indígenas.

En casos específicos en que el Estado deba proceder aún sin el consentimiento del pueblo consultado tiene la obligación de cautelar los derechos de los pueblos indígenas afectados.

Además, -remarcó Anaya- las restricciones que adopten los Estados no deben afectar derechos fundamentales y deben ser limitadas, proporcionales y justificadas.

"Cuando el Estado proceda sin el consentimiento tiene que demostrar que las medidas son proporcionales y necesarias. Tiene que tener un propósito válido estatal y actuar con una magnitud justa" afirmó.

Se han identificado situaciones genéricas que requieren necesariamente el consentimiento. Entre estas se encuentran el traslado de población indígena, el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos, el impacto de grandes proyectos que modifiquen las condiciones de vida.

"En estas situaciones es difícil demostrar propósito estatal valido sin el consentimiento" culminó.

Consulta fortalece la democracia

El Defensor del Pueblo (e), del Perú, Eduardo Vega, en su discurso de aperturo al evento, sostuvo que “apostar por la consulta previa es apostar por el fortalecimiento de nuestros sistemas democráticos".

"En América Latina habitan cerca de cuarenta millones de indígenas. Ellos forman parte de más de quinientos pueblos históricamente discriminados y excluidos del proceso de toma decisiones estatales, situación que el derecho a la consulta previa busca revertir” manifestó.

En su discurso de inauguración expresó que la implementación del derecho a la consulta previa es una inmejorable oportunidad para que los gobiernos y los pueblos indígenas desarrollen un diálogo de buena fe, sincero y transparente, que permita reconfigurar sus relaciones y democratizar la gestión pública.

Finalmente, hizo un llamado a atender la agenda histórica de los pueblos indígenas.

Diálogo intercultural como mandato legal

Por su parte el filósofo Fidel Tubino, experto en interculturalidad, inició su conferencia magistral destacando su sorpresa por el hecho de que ahora el díalogo intercultural en el Perú sea un mandato legal; lo que consideró un sesgo legalista.

Recordó que este mandato no ha caido del cielo sino que ha sido fruto de la lucha de los pueblos indígenas uno de cuyos hitos fue la lucha por derogar una serie de normas inconsultas que culminaron en el famoso Baguazo que enlutó al país.

Para que el desafío intercultural funcione se requieren formar mediadores interculturales. "No basta con ser traductor. Hay que conocer además las mentalidades que se expresan en esas lenguas" precisó.

También hay que ser capaz de manejar dialógicamente conflictos que tienen no solo componentes políticos, sociales y económicos sino también culturales. Las personas con prejuicios hacia los indígenas o que los menosprecian porque piensan diferente están descalificadas para ser mediadores interculturales.

Libre determinación y derecho a la objeción cultural y espiritual

El lider indígena Gerardo Jumí Tapia, presidente de la Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas (CAOI) destacó la importancia del derecho a la libre determinación y el autogobierno de los pueblos indígenas.

Asimismo, reivindicó el derecho a la objeción cultural y espiritual en consultas y proyectos que afecten sus vidas.

Destacó que los pueblos indígenas del continente han sido soportes para la sostenibilidad ambiental y no se oponen al desarrollo sino a la sobreexplotación de los recursos y al enriquecimiento de unos pocos, al empobrecimiento de las poblaciones y a la degradación ambiental.

Hizo un llamado a cambiar los hábitos de producción, de consumo por que el capital quiere devorar los recursos sin límites.

Advirtió que hay un enorme afán de los gobiernos - no de los estados- para flexibilizar el Convenio 169 de la OIT a través de las reglamentaciones con la finalidad de hacer consultas express, rápidas, para el desarrollo de los megaproyectos.

Señaló que tal afán contraviene las disposiciones de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que no autoriza nuevas normas que desconozcan o limiten derechos reconocidos en los tratados internacionales.

Finalmente, demandó que debe haber una moratoria de los megaproyectos donde existen conflicto armado como en Colombia.

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