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¿Las comunidades nativas tienen derecho a una compensación económica por el uso...

... que hacen de sus territorios las empresas petroleras?*

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

22 de febrero, 2013.- Durante mucho tiempo se han realizado actividades de exploración y explotación petrolera en territorios de propiedad de las comunidades nativas de la Amazonía peruana, y nunca el Estado ni las empresas petroleras han compensado a estas comunidades, pese a corresponderles un pago indemnizatorio y compensatorio de acuerdo a las normas de la materia.

En efecto, estamos ante lo que los abogados llamamos “derecho de servidumbre” (según el artículo 1035 del Código Civil, “la ley o el propietario de un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos”). En el caso de la actividad petrolera, la normatividad reconoce la posibilidad de establecer servidumbres en favor de las empresas sobre los territorios de las comunidades nativas para permitir el desarrollo de las actividades de exploración y explotación petrolera.

Expliquémoslo con un ejemplo. El Oleoducto norperuano atraviesa territorios desde San José de Saramuro (selva) hasta Bayovar y Talara. Así, pasa por las comunidades nativas Kukamas de San José de Saramuro y Saramurillo del distrito de Urarinas, en la provincia de Loreto. No obstante, no han recibido ningún tipo de indemnización ni compensación por la servidumbre establecida, es decir, por el paso del oleoducto a través de sus territorios por cerca de cuarenta años. Y ése es el problema: que no se ha pagado por esta servidumbre.

¿Es compatible el derecho a la propiedad con la servidumbre petrolera?

Son criterios (de)limitadores del derecho a la propiedad, su función social y los otros derechos fundamentales que entren en colisión con aquél. Como señala el Tribunal Constitucional (TC), “la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestas por el interés general” (1). En tal sentido, cuando se trata de establecer una servidumbre, forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad, que la imposición de esta carga deba producirse en razón de la necesidad pública determinada a través de la ley (cosa que ocurre en el caso de actividades petroleras), y siempre que se haya indemnizado y compensado previamente el equivalente económico de la carga soportada. Esto último, es precisamente lo que no ha ocurrido en el caso de las comunidades amazónicas en cuyos territorios se realizan exploración y explotación petrolera.

Cosa similar ocurre, por ejemplo, en el caso de la expropiación. Jurídicamente se admite que en determinadas circunstancias, el propietario de un bien esté constitucionalmente obligado a admitir el cambio de un bien por otro (de equivalente valor económico), siempre que sea de acuerdo con los procedimientos establecidos. En el caso de la servidumbre petrolera, si bien no se produce una transferencia de propiedad, resulta razonable que la comunidad nativa reciba alguna contraprestación por el uso de sus territorios. Debe haber una equivalencia, lo más posible, entre la carga soportada por la comunidad y la contraprestación asumida (la valorización pericial). En consecuencia al no haberse pagado esta contraprestación, estamos ante un acto confiscatorio o ante una expropiación de facto, abusivo y arbitrario.

¿Cuál es el fundamento legal de este derecho a recibir una compensación?

En primer lugar, está el artículo 7 de la Ley N° 26505, Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas. Esta ley establece que la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos, requiere el acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre.

“Artículo 7º.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas […]”. (Subrayado nuestro).

Esta norma es desarrollada a su vez por el artículo 82 de la Ley orgánica que norma las actividades de Hidrocarburos en el territorio nacional (Ley N° 26221). Esta ley reconoce los derechos de servidumbre sobre los terrenos privados, como los de las comunidades nativas, que resulten necesarios para llevar a cabo la explotación petrolera. Sin embargo, será el artículo 297 del Reglamento de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos (aprobado mediante Decreto Supremo Nº 032-2004-EM), el que establecerá la obligación legal de indemnizar y compensar a las comunidades nativas.

Artículo 297.- Obligación de indemnizar y compensar

La constitución del derecho de servidumbre al amparo de la Ley y del presente Reglamento, obliga al Contratista a indemnizar. Esta indemnización será fijada por acuerdo de partes; en caso contrario, la fijará el MINEM, de acuerdo a lo establecido en el artículo 310 del presente Reglamento. Además, el derecho de servidumbre otorga al Contratista el derecho de acceso al área  necesaria de dicho predio, con fines de vigilancia y conservación de las instalaciones que hayan motivado la servidumbre, debiendo adoptar las medidas necesarias para evitar daños y perjuicios, quedando sujeto, de ser el caso, a la responsabilidad civil o penal correspondiente […]”.

De otro lado, en el artículo 310 del mencionado reglamento, en relación con la valorización pericial del predio, se dice que ésta incluirá:

“a) Una compensación por el uso de las tierras que serán gravadas por la servidumbre, que en ningún caso será inferior al valor de arancel de las tierras aprobado por el Ministerio de Agricultura… b) Una compensación por el eventual lucro cesante durante el horizonte de tiempo de la servidumbre, calculado en función a la actividad habitual del conductor”.

Ciertamente, estos criterios están incompletos pues no recogen el valor que las tierras tienen para los pueblos indígenas. Por eso se deberá tomar en cuenta no solo el valor económico del territorio, sino (y sobre todo) el valor cultural y espiritual que tiene para los pueblos. No se trata de una aspiración o una sugerencia. Como ordena el artículo 13.1 del Convenio 169 de la OIT,

“Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

Es por ello que el TC precisa en el fundamento 52 de su sentencia 00022-2009-PI/TC, que “Es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales.”

La obligación de compensar la servidumbre a las comunidades nativas existe legalmente desde 1995, pues el artículo 7 de la Ley Nº 26505 que establece la indemnización por servidumbre, fue publicada el 18 de julio del año 1995. En el peor de los casos, podría precisarse desde el 2004, año en que se publicó el Decreto Supremo Nº 032-2004-EM. Siendo ello así, estaríamos ante una violación continua de derechos, pues cada día que pasa se sigue utilizando los territorios de las comunidades nativas.

Como sostiene Vladimir Pinto, las servidumbres establecidas con anterioridad al año 1995 debieron adecuarse a la nueva norma, al igual que se hizo (por ejemplo) con los PAMA (Programa de Adecuación Medio Ambiental). Finalmente, el obligado de tal compensación es la empresa privada o contratista, como lo denomina la norma, asumiendo el Estado una posición de garante de derechos.

Debemos diferenciar restitución (o reparación), indemnización (o compensación) de la repartición de beneficios

La restitución (o reparación) como su mismo nombre lo indica, procede cuando es posible restituir la vigencia del derecho afectado al estado anterior del hecho lesivo. Es parte del contenido de todo derecho constitucional, el derecho a la reparación del mismo. Otro supuesto es el derecho a la indemnización. Aquí el caso es distinto. La violación ya ocurrió, ha sido consumada y no es posible revertirla. Finalmente está el derecho a compartir beneficios, un derecho de naturaleza más económica. Éste establece el derecho a participar de los beneficios en supuestos diferentes a la violación de un derecho, y a la irreversibilidad del daño. En el caso de las servidumbres petroleras se habla de indemnizar o compensar (2).

¿Y qué pueden hacer los pueblos indígenas para proteger el derecho a la propiedad sobre sus territorios? Si no se cumplen con las exigencias legales para establecer la servidumbre (esto es existencia de necesidad pública y previa indemnización o compensación) es procedente la demanda constitucional de amparo en defensa del derecho constitucional de propiedad, por decir lo menos, pues hay otros derechos comprometidos (derecho al territorio, a los recursos naturales, a la libre determinación, a la identidad cultural, etc., todos ellos contenidos en el Convenio 169º de la OIT).

Notas

(1) STC N° 0008-2003-AI/TC, f.j. 26.a.

(2) Sobre la cobertura constitucional del derecho a la reparación ver: ¿Existe el derecho constitucional a la reparación de los pasivos ambientales para los pueblos indígenas que viven en el lote 1ab?, Boletín Electrónico Informando Justicia, del 18/10/2012.

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Agradezco al sacerdote Miguel Cadenas, de la Parroquia Santa Rita de Castilla de Loreto, y al especialista en temas de pueblos indígenas, Vladimir Pinto, por la información proporcionada.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.

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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=989

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