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El lado oscuro de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Tres Islas

Por Roger Merino*

12 de octubre, 2012.- La reciente sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el expediente N° 01126-2011-HC/TC, más conocida como el caso Tres Islas es, sin duda, una sentencia relevante y un paso fundamental para la protección de los derechos de los pueblos indígenas al reconocerse por primera vez sus derechos a la autodeterminación y la autonomía. Sin embargo, a pesar de su importancia, esta sentencia debería ser leída con mucha cautela sobre todo en lo que respecta a los límites que ella misma establece, su orientación político-legal y el actual contexto socio-económico.

Para resumir brevemente el caso: la comunidad nativa Tres Islas (constituida por los pueblos Shipibo y Ese’ Eja) sufría constantes violaciones a su territorio debido a que dos empresas de transporte usaban de manera indiscriminada una trocha para llevar mineros informales dentro del territorio indígena y así estos puedan explotar los recursos de la comunidad. Luego de que las tranqueras que puso la comunidad para evitar el paso de los mineros ilegales fueran destruidas por la empresa de transporte, la comunidad decide construir una caseta de control frente a la cual las empresas interponen un habeas corpus por violación de la libertad de tránsito, el que es declarado fundado en todas las instancias: se ordena la destrucción de la caseta de control y la denuncia penal del consejo directivo de la comunidad.

Frente a ello, la comunidad utiliza dos estrategias legales: por un lado, el litigio penal para defenderse de la denuncia que alcanzaba a todos sus dirigentes y, por otro, un habeas corpus por ponerse en peligro la libertad de los dirigentes y vulnerarse el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio. Al final, el Tribunal Constitucional convierte la demanda de habeas corpus en una de amparo dirigido a la protección del derecho de propiedad indígena, dándole la razón a la comunidad sobre la base de su derecho a la autodeterminación y autonomía.

Lo primero a señalar es que la sentencia no puede leerse de forma aislada. Constituye una excepción en un mar de sentencias conservadoras (la mayoría de sentencias respecto a los pueblos indígenas han desestimado la pretensión), con constantes vaivenes de pequeños avances y mayores retrocesos, en los cuales la mayoría de veces había largos obiter dictas que exaltaban el “multiculturalismo”, “consulta” y derechos indígenas de manera lírica, para al final terminar beneficiando más el interés del Estado y las empresas.

Nada asegura que una próxima sentencia deshaga lo avanzado por Tres Islas porque esta última no es resultado de una tendencia jurisprudencial, menos de una posición consolidada. Del lado de las políticas públicas la situación es también problemática. La Ley de Consulta Previa y su Reglamento tienen artículos abiertamente inconstitucionales que no reconocen todos los estándares internacionales para la protección de los pueblos indígenas, mientras al mismo tiempo se siguen expandiendo agresivas políticas económicas de extracción, entrando en abierta contradicción con cualquier noción de autodeterminación y autonomía.

Pero aún así, si intentamos leer la sentencia de forma aislada, esta tiene muchas debilidades conceptuales desde la perspectiva de una protección efectiva de los pueblos. Hay una exaltación políticamente correcta del “multiculturalismo” que implica “la aceptación de distintas culturas”, así como un énfasis en el reconocimiento constitucional de “tolerancia a la diversidad… como aspiración de la sociedad peruana”… Y siempre que no se contravenga “directamente derechos fundamentales y los fines esenciales del Estado” (fundamento 14).

El multiculturalismo y la tolerancia liberal promocionada desde los años 70 especialmente por Kymlicka (1995) ha sido criticada duramente porque mantiene implícitamente una jerarquía cultural donde una sociedad, la predominante, debe “tolerar” a otra que no puede contradecir sus “fines esenciales” (el crecimiento económico o los “derechos humanos” individuales y liberales, por ejemplo). Por ello, nociones como interculturalidad, pluriculturalismo y más aún plurinacionalismo, tal y como se usa en los ordenamiento jurídicos de Ecuador y Bolivia son nociones más precisas y verdaderas proposiciones progresistas. Los abogados deberían conocer el debate entre Charles Hale (2005) y Donna Van Cott (2006) sobre multiculturalismo para darse cuenta de los límites de esta noción, y el uso que se le ha dado para justificar políticas económicas extractivistas.

El TC también parece esgrimir argumentos progresistas cuando niega la teoría de la asimilación proponiendo la “integración” de los pueblos indígenas respetando su diferencia cultural (fundamento 15), al mismo tiempo que reafirma el derecho al territorio indígena antes que a la tierra, la que tendría naturaleza civil o patrimonial antes que de autogobierno y autonomía (fundamento 21). Sobre el primer punto es preciso señalar que las perspectivas “integracionistas” están necesariamente ligadas a perspectivas asimilacionistas porque al final la cuestión termina siendo ¿quién integra a quién? La asimilación, integración o más recientemente “acomodación” contiene una jerarquía cultural implícita que es inaceptable. La palabra clave – pero evidentemente, no suficiente – es autodeterminación y a partir de allí - sólo a partir de allí -negociación.

Respecto al “territorio” como concepto político y “tierra” como concepto de Derecho Civil se observa una constante tara de los constitucionalistas de ver a su propia disciplina como la salvadora de la justicia, que siempre va más allá superando al “patrimonialista” Derecho Civil. El tema de fondo es que históricamente los pueblos indígenas han sufrido de dos negaciones (Gilbert, 2006): por un lado, la negación de su legalidad y economía comunal (propiedad comunal), y por otro, la negación de su autodeterminación y autonomía política (territorio), la primera negación es tan importante como la segunda porque permitió la creación de la doctrina terra nullius para saquear la tierra indígena. Cuando el TC señala con desdeña que la “tierra” es un mero concepto de “Derecho Civil” incurre gravemente en el error de invisibilizar una régimen legal distinto, comunal, que existe y tiene igual valía que otros regímenes, y que es conceptualmente distinto de la noción de territorio indígena.

La sentencia comentada también parece “progresista” al citar a la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU del 2007, instrumento internacional no vinculante pero bastante firme en la protección de los pueblos indígenas al reconocer fuertemente la autodeterminación y el consentimiento. Sin embargo, la sentencia no reconoce fuertemente el derecho a la autodeterminación sino que lo limita considerablemente dejando abierta la posibilidad de que sea simplemente ignorado en el futuro.

Así, en el fundamento 44 se señala que la autonomía de las comunidades campesinas y nativas “debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal, siempre que no se desnaturalice la esencia del derecho…” y en este caso “la comunidad nativa no ha afectado disposiciones legales y administrativas”. Así, el hecho de que el caso trate sobre mineros informales es fundamental porque estos mineros informales no tienen disposiciones legales y administrativas que los avalen. ¿Pero qué sucede si quienes afectan la autodeterminación indígena son grandes empresas transnacionales con autorización de exploración y/o explotación? Pues en ese caso no habría al parecer autonomía comunal que valga, el fundamento 45 solo recuerda que los pueblos indígenas solo tienen derecho a la “consulta”, pero no dice nada del carácter general que debería tener el consentimiento justamente derivado de la autodeterminación tal como lo reconoce la Declaración de los Pueblos Indígenas.

En fin, lo que ha reconocido esta sentencia es una autodeterminación bastante restringida que no asegura que pueda extenderse una protección efectiva a los pueblos indígenas. Debe recordarse que el hecho de que los pueblos indígenas de Estados Unidos, Canadá y Nueva Zelanda hayan sido considerados como “soberanos” por sentencias pioneras (por ejemplo, en Estados Unidos en Worcester v. the State of Georgia de 1832), así como por tratados celebrados entre estos estados y estos pueblos, no aseguró en absoluto la protección real de sus derechos, sino todo lo contrario: ellos son soberanos solo de nombre (Tully, 1994; Dodds, 1998; Manus, 2005), mientras que quien tiene la última palabra respecto de la explotación de su territorio son los gobiernos alentados por intereses empresariales. Esto quiere decir que el reconocimiento de derechos indígenas siempre es bienvenido mientras no afecte intereses mayores.

Por ejemplo, el estudio que ayudó “pro-bono” en la estrategia penal para la defensa de los dirigentes indígenas en el caso Tres Islas tiene como clientes también a empresas famosas por la afectación de los derechos de las comunidades, tales como Minera Yanacocha, Newmont, Xstrata, Hunt Oil Company, entre otras. En dicho contexto, la principal barrera al reconocimiento de un efectivo derecho a la autodeterminación y autonomía (no sólo frente a mineros informales) es el actual contexto socio-económico y las políticas públicas del país.

Referencias

Dodds, S., 1998. Justice and Indigenous Land Rights, Inquiry. An Interdisciplinary Journal of Philosophy, 41 (2), 187-205.

Gilbert, J., 2006. Peoples' land rights under International Law: from victims to actors. Ardsley: Transnational Publishers.

Hale, C., 2005. Neoliberal Multiculturalism: The Remaking of Cultural Rights and Racial Dominance in Central America. Political and Legal Anthropology Review, 28 (1), pp. 10–28.

Kymlicka, W., 1995. Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights. Oxford: Oxford University Press.

Kymlicka, W., 2010. The rise and fall of multiculturalism? New debates on inclusion and accommodation in diverse societies. International Social Science Journal, 61 (199), pp. 97–112.

Manus, P., 2005. "Sovereignty, Self-determination, and Environment-based Cultures: The Emerging Voice of Indigenous Peoples in International Law". Bepress Legal Series. Working Paper 802, available: http://law.bepress.com/expresso/eps/802 (access: October 2011).

Tully, J., 1994. Aboriginal property and Western theory: recovering a middle ground. Social Philosophy and Policy, 11, pp 153-180.

Van Cott., D., 2006. Multiculturalism versus neoliberalism in Latin America, in Multiculturalism and The Welfare State: Recognition and redistribution in contemporary Democracies. Ed. Keith Banting and Will Kymlicka. Oxford University Press.

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Roger Merino estudió Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Ph.D. (c) en Ciencias Sociales y Políticas, por la University of Bath En los últimos dos años ha realizado dos master: uno en Derecho Comparado, Economía y Finanzas en la Universidad Internacional de Turín, y otro en Política Internacional y Globalización en la Universidad de Bath, Inglaterra.

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Comentarios

Se tiene que salir de la cacofonía de "comunidades nativas y campesinas" para poder entender la verdadera dimensión del derecho colectivo a los territorios tradicionales o ancestrales. pues comunidades de creación legal se limita a las "tierras comunales" destinadas a la producción agropecuaria. El derecho colectivo de los pueblos indígenas abarca mucho más allá de las tierras comunales.....

Invitación a dejar el sesgo oscurantista y hacer una lectura emancipadora. creo que sería muy bueno y oportuno que todos/as lean saquen sus propias conclusiones directamente en vez de guiarse por lecturas sesgadas que, en vez de rescatar el lado emancipador de la sentencia, la leen desde un lente “oscuro”, como su propio título lo dice. Siempre se puede ver el vaso medio lleno o medio vacío, pero me parece que el sr. Merino confunde una lectura jurídica con una visión política de las cosas que puede impedir, en vez de facilitar, la exigibilidad de los derechos conquistados por los pueblos en esta sentencia. Justamente porque la línea jurisprudencial del TC negaba derechos indígenas es que diseñamos una estrategia de litigio orientada al cambio jurisprudencial, utilizando el derecho internacional. Y por ello esta sentencia es muy importante, porque reconoce los derechos al territorio, autonomía, autogobierno y autodeterminación con una fundamentación que nunca había hecho el TC. Me parece una mala lectura de la sentencia decir que la misma no reconoce la propiedad comunal (alegando que los constitucionalistas se creen superiores a los civilistas). Por el contrario, la sentencia obliga a leer no sólo el derecho civil sino el propio derecho constitucional, que es limitado -pues sólo reconoce "tierras" de "comunidades campesinas y nativas" a la luz del derecho internacional, que reconoce "territorios" de "pueblos indígenas" (C 169, art. 13), incluyendo “la dimensión política de autogobierno”, una dimensión [económica] que comprende los recursos naturales (párr. 21 y 22), e incluso la vinculación espiritual. Esto es una novedad en el Perú: La sentencia obliga a entender el territorio, como dice el Convenio 169 y la jurisprudencia de la CIDH, incluyendo los recursos naturales que los pueblos requieren para su subsistencia, superando la limitada previsión constitucional y legal al respecto. Dado esto, me parece una pésima lectura de la sentencia decir que ella debe entenderse en un sentido que limita la autodeterminación a la ley, pues la misma sentencia ha establecido una hermeneutica pluralista y pro-indígena en su ´párr. 22, por la cual debe leerse todo límite constitucional a la luz de las normas internacionales que otorgan más derechos, según el principio pro-homini (en la línea del art. 35 del Convenio) y no al revés. Creo que los temores políticos del autor de la nota no deben confundirnos con lo que debe ser una lectura jurídica de una sentencia: apuntar a su consistencia (aunque pareciera haber vacíos o limitaciones) etendiendo los derechos que reconoce desde la hermenéutica pro-indigena que la misma establece. Por falta de esta hermenéutica pro-homini en la lectura de la sentencia, aunque el autor de la nota quisiera presentarse como crítico de las grandes mineras, más bien acaba poniéndose a su servicio. Gran favor les hace al decir una falsesad que NO está en la sentencia: dice que las grandes mineras sí tienen las autorizaciones para operar mientras que los mineros artesanales, a los que se refiere la sentencia, carecen de tales autorizaciones, y que por ello la sentencia habría sido posible. La sentencia no habla de la gran minería porque no ha sido materia del caso, sino que habla de mineros artesanales porque tales eran los que invadían la comunidad Tres Islas. (Cabe recordar que los mineros artesanales, al igual que la gran minería, cuentan con concesiones otorgadas por el Estado -en Tres Islas hay más de 140 concesionarios-, pero en ambos casos las concesiones no han sido consultadas y carecen del consentimiento previo de los pueblos afectados. Y por ello todas las concesiones son inconstitucionales.) Por ello, el TC hace bien en recordar al Estado su deber de consultar. Pero, además, dice claramente que ningún tercero puede ingresar en territorio de un pueblo indígena sin su consentimiento. En ningun caso la sentencia dice que la gran minería sí es legal o que podría ingresar en los territorios indígenas. La sentencia no habla de ella y no hagamos decir a la sentencia lo que no dice. Por el contrario, la sentencia dice que debe cumplirse con todos los mandatos constitucionales y legales. Esta sentencia tiene la virtud de establecer que se debe leer normativa interna a la luz del derecho internacional y que el Estado tiene la obligación de cumplir con el Convenio 169, la jurisprudencia de la CIDH y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígena. Y, a diferencia de otra sentencia y de lo que el sr. piensa, esta sentencia NO dice que la Declaración sea soft law o no vinculante. Al contrario, la utiliza como fundamento último del derecho a la autodeterminación (art. 3 y 4). Si la intención oculta de los magistrados es negar derechos indígenas en caso de la gran minería, es irrelevante para efectos jurídicos. Lo relevante es que, con base en el derecho al territorio y con base en la autonomia, la sentencia reconoce el derecho de los pueblos a no dejar ingresar a terceros que no deseen, que era la materia del caso. La sentencia es clara al vincular tal potestad con el derecho de los pueblos a decidir sus prioridades de desarrollo (y para esto cita el art. 7 del Convenio), pues justamente son los terceros los que suelen imponer un modelo de desarrollo que los pueblos no desean. También la sentencia es clara al establecer que el fundamento de los derechos de los pueblos indígena NO es la diversidad cultural sino su preexistencia como pueblos, con lo cual supera el multiculturalismo; lo que parece no haber entendido el autor de la nota. Y justamente porque la sentencia tiene eso claro es que puede decir que el derecho de los pueblos se basa en ultima instancia en su autodeterminación para definir su destino y su proyecto de desarrollo. Por eso, el sr. Merino le hace un flaco favor a los pueblos al hacer creer al lector que las grandes empresas sí tienen autorizaciones legales para ingresar en los territorios indígenas cuando eso es falso y la sentencia No hace mención alguna al respecto, felizmente. El sr. Merino, pareciera ponerse al servicio de la gran minería al decir que tiene lo que no tienen. La gran minería en el Perú carece, al igual que la minería artesanal, de autorización válida, pues ha recibido concesiones de exloración y explotación del Estado sin consulta y sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos, como exige la sentencia de Saramaka vs. Surinam (2007). Por lo tanto hace mal el sr. Merino en inducir al lector a creer que las grandes mineras son menos ilegales que la minería artesanal o que ellas sí podrían tener alguna autorización válida para ingresar en territorios indígenas sin su consentimiento. Esta sentencia no se pronuncia sobre la gran minería ni el derecho al consentimiento relativo a ella porque no eran materia de la misma (esos temas están ahora ante la CIDH), y no es conveniente que el sr. Merino saque conclusiones que no están en la sentencia. Ahora, si el TC antes no ha reconocido derechos indígenas o retrocede en el futuro, es un asunto de política del TC que no afecta la validez jurídica de los derechos reconocidos por la sentencia. Y creo que nuestro deber de defensores de derechos de los pueblos es contribuir con una hermeneutica pro-homini o pro-indígena y con la exigibilidad de los derechos reconocidos, y no con interpretaciones falaces que limiten los derechos duramente conquistados por los pueblos. Por ello, nuevamente, invito a una lectura directa de la sentencia, desde una hermeneutica pluralista, para ver su lado emancipador y edificante, y no para quedarnos en la oscuridad de nuestros propios temores. Una lectura fatalista y temerosa no nos ayuda a exigir lo que la sentencia ha reconocido, sino que nos puede paralizar en el espejo de nuestra propia fatalidad y, con ello, permitir que los funcionarios no cumplan con lo que la sentencia exige. Los pueblos hemos sabido resistir a siglos de colonialismo, no dejemos que una mirada oscura nos empañe el horizonte que tenemos para obligar al Estado a cumplir con esta sentencia. Y aprovecho para invitarles a ver el video del caso en: http://www.youtube.com/watch?v=o41O7yQRpH4

Para los pueblos originarios es muy importante el paso dado por el TC de nuestro Pais, a pesar de algunos errores de percepcion y de interpretacion,por la razon esta ligado las decisiones de los magistrados de cada Pais firmante del convenio 169 y ratificado por los mismos, lo que quiero decir es que las jurisprudencias de cada estado especialmente en la consulta previa es vàlido, sin embargo en nuestro pais el estado actual, no lo quiere tomar en ese sentido, el problema y la gravedad en nuestro terretorio es las empresas transnacionales que no les importa la vida los seres humanos,de este pais, su objetivo de las foraneos extraer los recursos naturales a sangre y fuego como es en la atualidad Yanacocha, Conga y otros. Asi mismo la consulta previa tiene que ser el instrumento legal, con lo cual los ciudadanos de distintas comunidades puedan protegerse, y es mas la consulta no puede ser meroconsulta si no por consenso de la poblacion que susdecisiones deben ser aceptados y respetados por el estado y consecuentemente por las empresas foneas.

Buena crítica doctrinal. Sin embargo, que el lado oscuro de la sentencia no oscurezca el logro efectivo de esta decisión del TC.

Por otro lado, aunque sea impopular, hay que plantearse bien el debate si efectivamente la Declaración reconoce un "carácter general" al derecho al consentimiento como derivación de la autodeterminación.

No parece ser el caso. Al lado de reconocer la libre determinación política y económica de los pueblos indígenas, la Declaración señala que dicha libre determinación se ejerce de conformidad con el derecho internacional existente, el cual no reconoce tal derecho al consentimiento "con carácter general" ni tampoco soberanías relativas dentro de las soberanías estatales.

En sí mismo, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, no tiene actualmente un marco auspicioso en el derecho internacional público en general. Difícilmente puede leerse ello tampoco en la Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU. Y mucho menos aún puede buscarse ello en los derechos nacionales de los Estados, generalmente más restrictivos que el derecho internacional de los derechos humanos.

El principio realmente progresista para reivindicar una soberanía efectiva indígena, es el principio de "soberanía permanente de los pueblos sobre sus recursos naturales", el cual formó parte original del concepto del derecho de libre determinación de los pueblos, y de los indígenas en particular. Principio que la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas no ha recogido de manera integral.

Pero eso, la soberanía indígena efectiva, dentro de los Estados actuales, sin secesionismo, aún es una conquista del futuro, no es una realidad del presente ni siquiera en la Declaración.

Parece tan importante esta declaracion de esta sentencia que nos alegra a las comunidades nativas del Madre de Dios, pero no se tomo en cuenta que esta carretera es el camino principal de la comunidad nativa San Jacinto, haora el problema ya no es con los transportistas sino con la comunidad nativa San Jacinto porque se sienten perjudicados por el cierre de esta carretera, lo cierto es que desde donde se cerro esta carretera los comuneros de San Jacinto se ven hobligados a caminar asta llegar a la comunidad, niños mujeres soportando tanto calor tienen que caminar y esto parece que el tribunal constitucional no tomo en cuenta ante sde dictar la sentencia, los comuneros de San Jacinto hemos recurrido a barias reuniones para entablar una conversacion de entendimiento pero los comuneros de tres Isla s se negaron. solamente digo que los hermanos de San Jacinto estan recurriendo a las autoridades para ver este problema, porque no todo loque argumentan los de Tres Islas es cierto, porque ellos dicen yano ala mineria ilegal pero sin envargo ellos todos los dias llevan a mineros en sus envarcaciones a la comunidad de San Jacinto sino viciten el puerto de Tres Islas y se daran cuenta que es otra realidad, solo quiero decir que las mismas autoridades no esten provocando enfrentamientos entre comunidades como es el caso de Tres Islas y San Jacinto.

De mi opinión, sí puede interesante disertar sobre el contexto, suposiciones o posibles consecuencias. Sin embargo, como jurista, me gustan más las perspectivas pragmáticas. Sin duda, esa sentencia nos ofrece nuevas herramientas jurídicas que se pueden usar en casos concretos. ¡Que las usemos!
Saludos

Todos los comentarios son bienvenidos, pero noto mucha intolerancia y ataques personales de personas que no me conocen, que no viene al caso responder. Mi intención con la crítica no es "apoyar la gran minería", es hacer un análisis que tiene en cuenta el contexto económico y el marco de las políticas públicas en general. Por eso es obvio que mis conclusiones van más allá de la sentencia. Por otro lado, es contradictorio criticar mi comentario tachándolo de "político", y al mismo tiempo exaltar el supuesto rol "emancipador de la sentencia". Si el Derecho quiere ser realmente emancipador debe trascender una decisión judicial, que si bien es importante como digo al inicio, no asegura una protección efectiva a los pueblos. La labor académica debe ser crítica de los conceptos y nociones que se toman por sentadas, teniendo en cuenta el marco legal(Ley de Consulta, Convenio ILO, Declaración ONU, CIDH), pero no quedándonos en ello. ¿Simplemente haciendo referencia a ese marco legal hubiese sido posible reconocer constitucionalmente los derechos de la naturaleza en Ecuador? Tiene que haber lucha política y académica, no sólo judicial, y lo que veo es que se cree que el activismo judicial es suficiente. Mi comentario es una crítica constructiva a la sentencia y al contexto en la que ella se emite, acepto las críticas pero no los ataques derivados de la intolerancia.

Considero que la defensa de 3 Islas fue pésimam gracias a Dios, el TC le enmendó la plana, pues era bastante obvio que no se trata de un problema de jurisdicción indígena sino de derecho a la propiedad comunal.

Algunas precisiones que consideramos necesarias en el contexto del debate producido por el presente artículo:

- En primer lugar, el título del mismo: “El lado oscuro de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Tres Islas” es manifiestamente equívoco. Si el propósito del autor fue realizar – como el mismo reconoce - un análisis de la sentencia atendiendo a los contextos económico y político en los cuales se emitió, dicho legítimo empeño (y la consecuente preocupación por dichos contextos considerados poco favorables para el cabal ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas) en ningún sentido otorga a la sentencia - en cuanto tal - un “lado oscuro”. Más bien la sentencia en dichos contextos que el autor considera poco auspiciosos constituye ciertamente una luz (et lux in ténebris lucet) que resulta imperativo mantener y propagar.

- En segundo lugar, una concepción funcional del derecho y principio de la libre determinación en el contexto de la interculturalidad entendida como un proceso político, cultural, social y económico, no conlleva la existencia de soberanías relativas dentro de la soberanía estatal sino más bien un progresivo reconocimiento, respeto mutuo e inclusión social en el interior de los Estados Plurinacionales. Reconocimiento, respeto mutuo e inclusión social que se materializan en el cabal ejercicio de derechos (se los considere derechos colectivos u obligaciones naturales), tales como el derecho a la autonomía, el derecho a la consulta, el derecho al consentimiento, el derecho al territorio y los recursos naturales, entre otros.

- En tercer lugar, tratándose de los derechos económicos, sociales y culturales y, en especial, de los derechos de los pueblos indígenas, las acciones judiciales constitucionales de exigibilidad directa (como en el caso materia de la sentencia) son complementarias y no excluyentes respecto de las acciones de incidencia política. De lo que se trata es precisamente que la resolución adecuada de un caso en el ámbito jurisdiccional constitucional (como en el presente caso) promueva superar las deficiencias institucionales y normativas, así como las diversas falencias de las políticas públicas carentes de un “enfoque de derechos”. Atender a dicha recíproca interrelación y promoverla es una tarea impostergable que debemos continuar realizando.

Todo proceso emancipador se da en contextos oscuros pero nos conducirá irremediablemente a la luz...

Discrepo, estimado Sr.Oswaldo: hay que sustentar las opiniones. En mi opiniòn el caso Tres Islas sì era un caso de jurisdicciòn indígena y estuvo bien planteado por ese lado.
Recordemos que el enfoque de propiedad comunal de todos modos es un enfoque basado ideològicamente en el derecho occidental mientras que el enfoque de la libre determinación es uno que traduce el derecho polìtico originario de los pueblos indìgenas. La jurisdicción indígena es una institución asentada en la libre determinación de los pueblos pero màs aceptaciòn tiene el enfoque de la propiedad comunal, màs ajustado al texto de las convenciones sobre derechos humanos en lo atinente al derecho de propiedad como derecho humano.
Por otro lado, tengo la duda si realmente esta sentencia ha sido la primera en plantear el tema de la libre determinaciòn. Segùn entiendo, la sentencia del caso Cordillera Escalera se pronuncia tambièn sobre la libre determinación, aunque es cierto, no con la contudencia ni los alcances de esta ùltima sentencia, por la cual hay que felicitar a las litigantes.
Saludos.

Humberto: el título era para mostrar que la sentencia no es perfecta, parece que no se pudiese hacer ninguna crítica, lo que es arbitrario. Considero criticable la noción de multiculturalismo ligada a la tolerancia liberal, la perspectiva integracionista (o de "inclusión"), y el énfasis al final sobre la consulta cuando, derivado del reconocimiento de la libre determinación, el énfasis debió hacerse sobre el consentimiento. Cuando hablé de soberanía hice clara referencia a la experiencia de Estados Unidos, Canadá y Nueva Zelanda donde siempre se ha hablado de soberanía indígena, en Latinoamérica históricamente se ha usado el término "autonomía". De acuerdo que el activismo judicial es importante y complementario al político, pero eso no significa que no se pueda hacer críticas a la base conceptual de las sentencias aunque den la razón. Creo que es posible ir más allá. Repito, como dije al comienzo de mi comentario, la sentencia es relevante, pero considerarla intocable y renunciar a la crítica es renunciar a un rol fundamental de la academia. Saludos.

Sr. Angel Jipa, dirigente de COINBAMAD
Quiero aclarar, como expresidenta de la Comunidad Nativa Tres Islas, que la supuesta “carretera” es un camino o trocha que se encuentra dentro del territorio de la Comunidad Nativa Tres Islas. La comunidad la abrió para sacar madera, como a ti te consta, pero estos últimos años los mineros informales la han ido agrandando llevando tractores y maquinaria del Municipio, sin consentimiento de mi Comunidad.
También quiero aclarar que, como tú sabes, ningún miembro de la comunidad Nativa San Jacinto vive en el lado donde se ubica la trocha, puesto que en ese sector sólo hay minería informal, como puede apreciar cualquiera que visite esa zona.
Ambas comunidades, tanto Tres Islas, como San Jacinto, hemos sido víctimas de que el Gobierno Regional dé concesiones a mineros artesanales sin consentimiento de nuestras comunidades. Y además, como es de tu conocimiento, yo otros miembros de la directiva de mi comunidad fuimos denunciados por Lucía Apaza Apaza para que entren todos esos mineros y taladores ilegales.
Lo que hemos hecho ahora es recuperar el control de nuestro territorio para que nadie entre sin nuestro consentimiento. La sentencia del Tribunal Constitucional sólo ha aplicado el Convenio 169 de la OIT, la Constitución política, la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, porque nosotros, como pueblo indígena, teníamos la razón.
Esta sentencia puede servir también para que la comunidad de San Jacinto y todos los pueblos indígenas recuperen el control de su territorio frente a los mineros informales y a cualquier invasor, ya sea de grandes o pequeñas empresas que tienen concesiones sin consulta ni consentimiento.
Si dejamos que los mineros destruyan todo, qué piensas hermano Angel, como dirigente de COINBAMAD, cuál es el futuro de las próximas generaciones?
Yo me encuentro difundiendo la sentencia en Bolivia, invitada por la ONU y redes académicas como RELAJU, y me sorprende tu nota. Los pueblos de otros países se sienten alegres por esta sentencia porque han respetado nuestro derecho. Y tú hermano, como dirigente indígena con tanta experiencia, sería bueno que también difundas la sentencia y ayudes a los pueblos a recuperar el control de su territorio en vez de beneficiar a los que nos han invadido a ambas comunidades. Sería bueno que ayudes a unirnos a los pueblos indígenas y no a dividirnos para beneficiar a los mineros invasores.
Juana Payaba Cachique, expresidenta de la COmunidad Nativa Tres Islas

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