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¿Se agota el derecho a la consulta previa?

La pesca artesanal, una actividad económica fundamental para las comunidades amazónicas, está amenazada por proyectos de dragado de los ríos. Foto: DA

Por Jorge Agurto

Bajo la lupa, 4 de julio, 2019.- El derecho a la consulta previa surge como una reivindicación de los pueblos denominados indígenas u originarios, contenida en el Convenio sobre Pueblos Indígenas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Sin embargo, luego de varios años de su aplicación en diversos países de la región de América Latina ha frustrado las expectativas de los pueblos debido a que los estados, en alianza con el poder empresarial, se han dado maña para “sacarle la vuelta” a dicho derecho e imponer sobre los pueblos las decisiones que mejor convenga al modelo extractivista, al margen de su orientación de derecha o “progresista”.

Dos eventos internacionales realizados en 2019, uno en México (1) y otro en Perú (2), analizaron la eficacia del derecho a la consulta previa y advierten la necesidad de priorizar estrategias autonómicas para recuperar espacios propios de decisión y fortalecer derechos fundamentales. Lo que se observa es una “espiral negativa” de la consulta previa debido a que los marcos legales estatales han constreñido su eficacia y la vienen vaciando de contenido y significado al convertirla en un procedimiento formal y burocrático.

Colombia lidera el número de procesos con más de cuatro mil casos, país donde la consulta pierde confianza y credibilidad. Las empresas, especialmente de hidrocarburos, han alcanzado experiencia en realizar impecables procesos formales de consulta, y asumen la participación indígena como un costo necesario para evitar paralizaciones posteriores ordenadas desde el ámbito judicial. La ausencia de credibilidad también ocurre en el ámbito indígena y ciertos sectores de la prensa suelen opinar negativamente calificando a la parte indígena como “mercaderes de la consulta”.

Cuestionado proyecto Hidrovía Amazónica amenaza con dragar cuatro ríos de la Amazonia peruana. ¿Se impondrá a través de la “consulta previa” o se la declarará inviable, como lo exigen las organizaciones indígenas?

Uno de los factores claves para la situación en general es la asimetría en las relaciones entre el Estado y las empresas por un lado y los consultados, por otro. Se trata de una asimetría estructural de poder, de recursos y de información.

La “buena fe” que debe inspirar la consulta previa también ha perdido credibilidad. Resulta que los estados se reservan el derecho de tomar la decisión final, y suelen favorecer la imposición de proyectos bajo la perspectiva hegemónica del “interés público”, un concepto jurídico externo que se asienta en una visión desarrollista del crecimiento económico. Esta visión soslaya los impactos y afectaciones a los derechos humanos de las poblaciones afectadas, e impone drásticamente proyectos sobre la lógica de vida de los pueblos.

Como lo apunta el especialista boliviano Leonardo Tamburini, para muchos pueblos, la consulta previa se ha convertido en un “proceso fatal”, en un vicio procesal que impone el Estado para favorecer el extractivismo, sin respetar el derecho al consentimiento previo, libre e informado y menos aún, sin garantizar el respeto a la libre determinación y a la autonomía del cual gozan los pueblos indígenas en el marco jurídico internacional.

Contradicciones entre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el derecho interno

Otro de los aspectos observados es que los marcos estatales no reflejan los avances del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) cuya jurisprudencia es de especial importancia para afirmar los derechos de los pueblos indígenas.

Un caso preocupante corresponde a Brasil, donde existe una tendencia jurisprudencial y política muy peligrosa, negativa y cuestionable, que se orienta a desmantelar los pocos logros obtenidos en materia de derechos indígenas. Este es el caso de las decisiones que priorizan los proyectos referidos a la seguridad energética o que eximen de consultar actividades militares en territorios indígenas por un asunto de seguridad nacional.

La tendencia es que los estados buscan cumplir de manera formal el derecho a la consulta previa, basados en una interpretación restringida del Convenio sobre Pueblos Indígenas núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo que indica en su artículo 6:

“(…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

La interpretación estatal se reserva el derecho de aprobar las medidas en consulta cuando los pueblos las rechazan de manera expresa o no se alcanza algún acuerdo. Esto ocurre incluso cuando rehúsan otorgar el consentimiento ante la amenaza de afectaciones graves. De esta manera, se trasgrede el derecho al consentimiento que debe inspirar y orientar el derecho a la consulta previa, tal y como lo define claramente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:

“Art. 19: Los estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativos o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Desafíos para los pueblos y comunidades originarias

Uno de los desafíos que resultó del análisis de la consulta previa es la orientación de los pueblos hacia el empoderamiento de estrategias autonómicas y de control territorial (3). Otro nivel de respuesta concierne a los denominados protocolos de consulta. En Brasil se han publicado trece protocolos de auto-consulta que buscan adaptar la aplicación de la consulta previa a la realidad de cada pueblo indígena. La perspectiva de estos protocolos es recuperar el ámbito de decisión propia de los pueblos indígenas y reforzar criterios de gobernanza territorial.

Es importante destacar que vivimos en una crisis civilizatoria, que no es sino la crisis de un modelo basado en un Estado colonial-patriarcal, incapaz de salir de la economía extractivista y atender los problemas del bienestar común de las poblaciones. En el marco de esta crisis, el Estado peruano, corroído por la corrupción, impulsa proyectos nefastos que agravan el deterioro de la Naturaleza y van contracorriente de compromisos climáticos internacionales.

Es el caso del proyecto Hidrovía Amazónica que pretende dragar los ríos Amazonas, Marañón, Ucayali y Huallaga, a pesar de ser una verdadera amenaza para la pesca, la vida y la seguridad alimentaria en la Amazonía (4). De igual modo, se encuentra la legitimación de la técnica de la fractura hidráulica (fracking) contenida en el dictamen del proyecto de nueva Ley de Hidrocarburos, a pesar de una técnica nefasta, prohibida en muchos países, por sus impactos ambientales, al clima y a la salud.

Se trata de iniciativas lesivas no solo a los pueblos indígenas sino al propio interés nacional, que se escudan en nombre del desarrollo y que el Estado peruano busca imponer a través de procesos fraudulentos de consulta previa e incluso sin ninguna consulta previa.

Notas:

(1) Ver: El Derecho a la Consulta Indígena en debate, en http://cort.as/-IljU

(2) El Taller regional: Implementación del derecho a la consulta indígena en países de Latinoamérica se realizó el 23y 24 de mayo y fue organizado en Lima, Perú, por el Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA).

(3) Ver entrevista a Salvador Millaleo, en: http://cort.as/-Ih6m

(4) Ver: Exigen declarar inviable Hidrovía por amenazar a la Amazonía, en: http://cort.as/-InGs

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Fuente: Articulo publicado en la revista Bajo la Lupa, Año 1 número 2, junio de 2019. Página 7 y siguientes.

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