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¿Puede la tradición estar por encima de los derechos humanos?

‘Natalia’ es una linda niña de un pueblo indígena que se encuentra asentado en la lejana provincia Purús, en el departamento Ucayali. Ella tiene 11 años y su pareja 50. Sí, la niña fue entregada por su padre para que conviva con un hombre adulto, perpetuando una práctica ancestral. ¿Este hecho puede constituirse en la actualidad como parte de nuestras costumbres? ¿Ante quién se debería interponer la denuncia, si fuera el caso?
 

La legalidad de una costumbre ancestral

¿Puede la tradición estar por encima de los derechos humanos de las niñas indígenas?

Por Susy G. Díaz Gonzales*

Bari Wesna, 18 de octubre, 2020.- ‘Natalia’ es una linda niña de un pueblo indígena que se encuentra asentado en la lejana provincia Purús, en el departamento Ucayali. Ella tiene 11 años y su pareja 50. Sí, la niña fue entregada por su padre para que conviva con un hombre adulto, perpetuando una práctica ancestral.

Al conocer esta situación, mi reacción instintiva de madre fue de protección hacia la menor, pensando en que esta realidad era denunciable, ya que constituye el execrable delito de violación. Luego, cuando el corazón dio paso a las neuronas, se me presentó un dilema ético: como shipiba soy muy respetuosa de las costumbres de mi pueblo, así como de los demás pueblos, así que dicha práctica es aceptable, pero como ciudadana y abogada sé que dicha práctica está reñida con la Ley por lo que dicho hábito es condenable.

A partir de ello surgieron en mí una serie de preguntas: ¿Este hecho puede constituirse en la actualidad como parte de nuestras costumbres? ¿Ante quién se debería interponer la denuncia, si fuera el caso? ¿Será competencia de la Fiscalía conocerlo? ¿Será dicho pueblo indígena, en el marco de la justicia especial, el competente para investigarlo?

El Tribunal Constitucional a través de su STC N° 07009-2013 señala que no podrían ser materia de conocimiento en el ámbito de la justicia comunal, todos aquellos delitos que recaigan sobre derechos fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, psíquica y moral, la libertad, entre otros o que pueden afectar de alguna forma los intereses de aquellas personas ubicadas en condición especial y/o sensible como los niños, los adolescentes, las mujeres en estado de embarazo, los ancianos, etc.

De la misma manera el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo advierte que los pueblos indígenas deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales.

Por otro lado, existe un Proyecto de Ley presentado por el congresista Marco Arana que busca desarrollar lo que señala el artículo 149° de nuestra Constitución, en donde trata de hacer una lista de las materias que tendrían que ventilarse en la jurisdicción ordinaria, mencionándose el delito de violación sexual, es decir que la misma no se tendría que tratar en la justicia especial.

Es en este punto que me surge otra duda. ¿No se estaría vulnerando la autonomía de los pueblos indígenas en marco del cual podrían administrar su propia justicia?, el Tribunal Constitucional señala en la sentencia referida que, si bien se reconoce la autonomía de la jurisdicción comunal, esto no supone relativizar o desconocer otros bienes jurídicos de igual relevancia. Asimismo, señala que el derecho de los pueblos indígenas de ejercer la justicia especial no estaría en discusión pero que el Estado tendría la obligación de proteger a la niñez y a la adolescencia.

Frente a esta situación, hay quienes consideran que el Estado y la sociedad estarían interponiéndose en el ámbito comunal, tratando de hacer que asuman en su jurisdicción hechos que para ellos no podrían ser delitos, diciéndoles “este hecho es un delito” como si no tuviesen la facultad de determinar y administrar su propia justicia.

Entiendo que para que un hecho sea ventilado en la justicia especial tendría que ser considerado por los indígenas como una situación que produce daño a su pueblo o a sus miembros y que por lo mismo es sancionable, lo cual me parece peligroso debido a que muchos pueblos indígenas siguen considerando las relaciones sexuales de niñas con adultos como parte de sus costumbres, y siendo tan fuerte el rol del varón, hay padres quienes entregan a sus niñas para que sean ellos quienes se encarguen de mantenerlas mientras que ellas cumplan con el rol procreador.

Otras veces simplemente son abusadas sin reacción por parte de los comuneros debido a que han normalizados estas situaciones. Muchos de estos varones se encuentran temporalmente en el espacio comunal, pudiendo ser profesores, madereros, comerciantes, entre otros, lo cual es más grave, ya que no forman parte ni comparten los aspectos culturales discutidos y por consiguiente se podría hablar de una perversión de la tradición por fines o intereses económicos o de otra naturaleza, imposición o dominación social colisionando con la visión de los derechos fundamentales.

Estos varones se aprovechan de la situación y toman por parejas a niñas y después regresan dejándolas muchas veces embarazadas, y cuando alguien cuestiona este hecho, se señala que la relación ha sido consentida, entonces me pregunto ¿puede una niña decidir tener relaciones sexuales en forma libre, si es un hecho la autoridad que tiene sobre ella un varón adulto?.

Creo que existen costumbres de nuestros pueblos por las que sentimos orgullo, sin embargo también hay las que nos hacen mucho daño, que hacen daño a nuestras niñas, niños y mujeres, costumbres que se convierten en un pretexto para perpetuar la violencia hacia las niñas y adolescentes de nuestros pueblos.

Nuestros pueblos saben o deben entender que las culturas no son estáticas, que siempre hay cambios que se producen en nuestros pueblos para bien o para mal, que así como el pueblo Shipibo Konibo dejó de practicar la ablación, es decir, el corte de clítoris a sus niñas porque las dejaba con secuelas o porque morían, así también podríamos dejar de considerar las relaciones sexuales de niñas con adultos como parte de nuestras costumbres.

Estoy convencida de que el dejar atrás algunas prácticas ancestrales nocivas no hará que seamos menos indígenas, creo que el criterio subjetivo es lo que hace mucho más fuerte nuestra identidad acompañada y reforzada por el criterio objetivo.

Considero que justamente por estos cambios que vienen construyéndose, es que a pesar que las relaciones sexuales entre las niñas, adolescentes y los adultos son considerados parte de las costumbres de sus pueblos cada vez es más frecuente que madres y a veces algunos padres denuncien este hecho ante la justicia ordinaria, lo cual produce el rechazo de algunos comuneros quienes señalan que debería ser denunciado y ventilado ante la jurisdicción especial pero ¿Cómo acudir ante una instancia en donde no se considera delito este hecho o donde no se garantiza que se alcance la justicia para quien la busca?.

Un derecho no puede minimizar otro o no puede ser ejercido para hacer daño a otros, por ello y en marco del principio del interés superior del niño pienso que las relaciones sexuales entre un adulto y una niña puede ser un delito conocido en jurisdicción ordinaria, sobre todo para garantizar que el que acciona el aparato judicial en búsqueda de justicia la encuentre.

Sin desmedro a lo anterior, el caso debe ser llevado bajo un debido proceso y recogiendo lo señalado por el artículo 10° del Convenio 169 de la OIT, es decir, se tengan en consideración las características económicas, sociales y culturales del procesado o de acuerdo al caso se tenga en cuenta la figura del error de comprensión culturalmente condicionado establecido en el artículo 15° del CP. Enfoque diferente deberían tener las relaciones sexuales entre adolescentes, ya que no deberían tener la misma tratativa, porque es una situación que no solamente se presentan en nuestras comunidades, sino que se dan casi en todas las culturas y no son sancionables.

El hecho que algunos comuneros recurran a la jurisdicción ordinaria se debe más que todo porque en la jurisdicción especial no considera la acción como sancionable y, por otro lado, no existe un ordenamiento jurídico comunal establecido por los pueblos, es decir, a nivel macro, donde se señalen las acciones sancionables y creo que es porque no hemos estado preparados para hacer frente a nuevas situaciones en nuestras comunidades, hemos estado muy ocupados en la defensa de nuestros territorios y no se ha visto o no queremos ver que el caso expuesto hace daño a nuestras niñas y adolescentes.

En fin, es necesario comprender y emprender acciones que busquen proteger a nuestra población, sobre todo a los más vulnerables, desde el enfoque de derechos humanos, para que niñas como ‘Natalia’ puedan tener una vida plena con bienestar físico y psicológico.

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* Susy G. Díaz Gonzales es abogada indígena del pueblo Shipibo Konibo. Presidenta de la Asociación Intercultural Bari Wesna, una asociación intercultural fundada por indígenas shipibo konibo y ashaninka de la región Ucayali.

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Fuente: Publicado en el portal Lamula.pe: https://barinwesna.lamula.pe/2020/10/16/la-legalidad-de-una-costumbre-ancestral/susygdiaz/
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