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Importancia del principio precautorio para la defensa de los ríos

Foto: Andre Baertschi

Servindi, 13 de enero de 2022.- El principio precautorio es una herramienta potente para defender nuestro derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida y para defender el medio ambiente en general.

Así lo sostiene y demuestra el abogado constitucionalista peruano Juan Carlos Ruiz Molleda en un fundamentado artículo que se apoya en diversas fuentes jurídicas que cita de manera prolija y pertinente.

Si bien se refiere a los casos de contaminación de ríos por actividad minera en Ayacucho la exposición resulta ilustrativa para otras situaciones donde se amenaza el derecho a la salud y el medio ambiente.

Cabe destacar que el principio precautorio no exige “plena certeza y convicción”sino “indicios razonables, es decir, evidencia mínima que estamos ante una amenaza que puede generar un daño grave”.

Y es que de acuerdo a su naturaleza “el principio precautorio es una excepción a la regla de prueba evidente” como lo exigen los procesos de amparo.

Lo importante es que a pesar de la probable incertidumbre científica sobre las causas de la amenaza ambiental el principio precautorio exige y obliga al Estado a adoptar todas las medidas para prevenir el daño al medio ambiente.

Juan Carlos Ruiz Molleda, del IDL. Foto: Servindi

 

¿Cómo aplicar el principio precautorio a los casos de contaminación de ríos por actividad minera en Ayacucho?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

El Tribunal Constitucional ha desarrollado principios que permiten conciliar la tensión entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado adecuado al desarrollo de la vida. Uno de esos principios es el principio precautorio (STC 0048-2004-AI/TC, fund. 18). Solo bajo el respeto de tales principios se puede comprender el desarrollo de la actividad empresarial minera. De igual modo en la citada sentencia, se dejó establecido la especial responsabilidad que tenían las empresas mineras. Y es que debido a la naturaleza de su actividad, estas tiene una “responsabilidad de primer orden en la implementación de políticas públicas orientadas a la preservación del medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuación en el ámbito de la exploración y la explotación minera misma” (STC 0048-2004-AI/TC, fund. 34).

El principio precautorio es una herramienta potente para defender nuestro derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida y para defender el medio ambiente en general. La ventaja de este principio es que no se tiene que probar de forma plena y evidente, una grave afectación al medio ambiente, sino indicios razonables y suficientes, de afectación al medio ambiente. Recordemos que en los procesos de amparo se utiliza el estándar de prueba plena. Es decir, la afectación al derecho debe ser evidente, palmaria. En el caso del principio precautorio, el estándar de prueba es menos intenso y riguroso. Solo exige indicios razonables y no prueba plena como lo exigen los procesos de amparo.

En realidad, detrás de este principio encontramos el principio pro naturaleza, es decir, en caso de duda, debemos interpretar en favor de la protección del ambiente y del derecho a la salud. La duda opera en favor del medio ambiente. Este principio resulta de suma utilidad en casos donde nos encontramos ante proyectos de gran envergadura o mega proyectos extractivos o de infraestructura pública, y donde haya indicios razonables para pensar que este proyecto generará graves impactos en el medio ambiente.
 

1. ¿Qué es el principio precautorio?

El principio precautorio está reconocido en nuestro ordenamiento interno entre otros, en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, (Ley No 28611):

“Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”.

Para el Tribunal Constitucional (en adelante TC),

el principio precautorio o de precaución opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medio ambiente y donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave daño”. (STC 02002-2006-AC, f.j. 32).

En ese sentido, el estado está en la obligación de

adoptar medidas de cautela ante la amenaza de un daño a la salud o al medio ambiente pues la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos no es óbice para que se adopten las acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas». (STC. Nº 5387-2008-PA/TC, f. j. 12)

Para la Corte IDH en la Opinión Consultiva 023, “El principio de precaución, en materia ambiental, se refiere a las medidas que se deben adoptar en casos donde no existe certeza científica sobre el impacto que pueda tener una actividad en el medio ambiente” (OC 023 del 2017, párrafo 175). Para la Corte IDH el enfoque precautorio, que es como lo llama, concreta y materializa el principio de debida diligencia estatal, el cual le exige al Estado adoptar todas las medidas para prevenir el daño al medio ambiente, como ocurre en el presente caso. Y es que la Corte IDH “ha indicado que el enfoque precautorio es parte integral de la obligación general de debida diligencia, la cual obliga al estado de origen a tomar todas las medidas apropiadas para prevenir el daño que pueda resultar de actividades que realice”. (OC 023 del 2017, párrafo 177)

Para la Corte IDH, esta obligación surgen cuando se carece de certeza científica y hay “indicadores plausibles de riesgos potenciales”. En palabras de la Corte IDH, “Esta obligación aplica en situaciones donde la evidencia científica referente al alcance y potencial impacto negativo de la actividad en cuestión sea insuficiente pero existan indicadores plausibles de los riesgos potenciales”. (OC 023 del 2017, párrafo 177)

Ante esta falta de certeza científica, surge la obligación del Estado de prevenir este potencial daño, de actuar con la debida cautela

 “esta Corte entiende que, los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, a efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, en casos donde haya indicadores plausibles que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con la debida cautela para prevenir el posible daño. En efecto, en el contexto de la protección de los derechos a la vida y a la integridad personal, la Corte considera que los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, por lo cual, aún en ausencia de certeza científica, deben adoptar las medidas que sean “eficaces” para prevenir un daño grave o irreversible”. (OC 023 del 2017, párrafo 180)
 

2. ¿Cuándo se debe aplicar el principio precautorio?

El Tribunal Constitucional ha establecido el parámetro que debe tomarse en cuenta al momento de evaluar la aplicación del principio precautorio:

“Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre estas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.  Una característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medioambiente”. (STC Exp. Nº 2005-2009-PA, fd. 49).
 

3. El parámetro probatorio no es la prueba evidente sino el “indicio razonable”

En este caso, el estándar de prueba con que se debe analizar este caso, no es el estándar de prueba evidente, que siempre se utiliza en todo proceso de amparo. En este caso, al haberse invocado la aplicación del principio precautorio, no se exige plena certeza y convicción de estar ante una violación del derecho al agua potable o plena convicción de estar ante una amenaza cierta e inminente, sino basta con acreditar indicios razonables, es decir, evidencia mínima que estamos ante una amenaza que puede generar un daño grave. Y es que el principio precautorio es una excepción a la regla de prueba evidente.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para la aplicación del principio precautorio, deberá acreditarse la existencia de indicios razonables, es decir, contar con conjeturas referidas: a) la probabilidad (alta o baja) de que realmente exista un riesgo contra el medio ambiente o a la salud; y b) nivel de gravedad (alta o baja) de ese posible riesgo. Eso se desprende de la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

"Que este Colegiado ha definido el principio de precaución como aquel que exige adoptar medidas de cautela y reserva cuando existe incertidumbre científica e indicios de amenaza respecto a la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, siendo un elemento esencial la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia, justificándose por lo mismo la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables". (STC 4954-2007-AA, f.j. 5) (Resaltado nuestro)

De acuerdo con ello, “pese a que no es imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta en cambio exigible que haya indicios razonables y suficientes [conjeturas] de su existencia para justificar la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”. (STC Exp. Nº 6550-2006-PA, fd. 3).

Ciertamente, no basta acreditar que existe un riesgo, se necesita probar que este riesgo es inadmisible e intolerable por el intenso y grave daño que puede ocasionar. Toda actividad humana genera riesgo, y no todo riesgo justifica la aplicación del principio precautorio. Una aplicación de tal naturaleza, llevaría virtualmente a la paralización de toda actividad humana, sin ningún tipo de discriminación, pues todo genera riesgos.

Es necesario hacer entonces algunas precisiones. Como dice Raffo Velasquez (1) “la aplicación irreflexiva del principio de precaución puede ser paralizante, prohibiendo tanto la acción y la inacción como todos los estadios intermedios orientados a paliar el riesgo. Por ende, una aplicación razonable de tal principio debe partir por aceptar que no todo “posible” riesgo se puede evitar” (2). En esa línea precisa Velasquez:

“De ahí la necesidad de aceptar que (a) demostrar que es probable que realmente existe un riesgo contra algún bien jurídico, por sí mismo no justifica la aplicación del principio precautorio, pues, p. e., si la probabilidad de generarse daños es de 1 en 1’000,000, es poco conveniente paralizar actividades económicas invocando el principio precautorio para evitar ese riesgo menor. Al respecto, Sunstein (2009: 41) nos dice que invertir recursos para evitar peligros sumamente especulativos implica una distribución poco inteligente de recursos. “Si tomamos medidas costosas para abordar todos los riesgos, por más improbables que sean, pronto nos empobreceremos. En ese sentido, el principio de precaución conduciría a un resultado nada prometedor. Asimismo, eliminaría las tecnologías y las estrategias que facilitan la vida humana y la torna más cómoda, saludable y longeva” (3).

Añade Velásquez, en relación a que no basta la existencia de un riesgo:

“Si manejar automóviles supone un riesgo contra la vida y, a su vez, afecta el medioambiente, ¿por qué no se aplica el principio precautorio y se restringe o prohíbe tal actividad? Los costos que significarían dejar de realizar esa actividad riesgosa superan con creces los daños que con su limitación se quisieran evitar. Por tanto, añade el autor citado, que una correcta aplicación del principio precautorio supone un análisis costo beneficio de la medida limitadora que se pretenda instaurar(4). (Resaltado nuestro)

Ante esta situación debemos decir que no todo riesgo justifica la aplicación del principio precautorio. Se necesita además que este daño sea grave, intenso, inadmisible e intolerable por la gran magnitud de este. A juicio de Velásquez:

“se debe aceptar también que (b) solo los riesgos que pueden generar daños inadmisibles justifican la aplicación del principio precautorio; este criterio solo se aplicará si se ha superado de manera exitosa el supuesto (a). En efecto, no todos los riesgos deben ser pasibles de tutela a través de meras conjeturas, se requiere que estas den algunas luces sobre riesgos de significativa magnitud (5). (Resaltado nuestro)

Siguiendo a Raffo Velásquez (6), un caso que ilustra esta necesidad de acreditar que estamos ante un daño de gran magnitud, es la sentencia recaída en el caso Huayllasco Montalva (STC Exp. Nº 3510-2003-AA). Este es un caso, donde unos vecinos presentan una demanda de amparo a fin de que cesen las actividades industriales de una empresa ubicada en una zona residencial. En el expediente se acreditó que la planta de la citada empresa generaba emisiones blanquecinas que “originan situación de malestar en el entorno vecinal”, así como el uso de “sustancias nocivas, al igual que otras, en el proceso industrial” sin sobrepasar los límites permitidos. Si bien el TC reconoció tales hechos, que indudablemente incidían sobre un ambiente equilibrado y sano, el TC consideró que no se trataba de hechos de significativa magnitud, desestimando el pedido de tutela.

“Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones”. (STC Exp. Nº 3510-2003-AA, f.j. 4.c) (Resaltado nuestro)

Es importante tener claridad que, para la aplicación del principio precautorio, no es necesario que se configure una amenaza en los términos propios del amparo, es decir amenaza cierta e inminente, sino que basta que exista una “posibilidad medianamente aceptable” (7), de peligro significativo contra un bien jurídico (8).

Pero, además, como ya vimos, es necesario e indispensable que esta amenaza de daño y afectación, sea de gran magnitud, de tal modo que esta resulta intolerable e inaceptable por la intensidad de la misma.
 

4. El Estado tiene la obligación constitucional de preservar el medio ambiente

Una vez acreditada la existencia de un indicio razonable de posible afectación de derechos fundamentales y demostrado que este daño es de gran magnitud, surge la obligación del Estado de preservar el medio ambiente, la misma que se desprende del contenido constitucional del derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. Nos referimos a la faz “reaccional” y “prestacional” del derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida.

“En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido”. (STC Nº 0048-2004-PI, f.j. 17)

Añade el TC:

“Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente”. (STC Nº 0048-2004-PI, f.j. 17)

“El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales como de los derechos prestacionales. En su faz reaccional, este se traduce en la obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Desde luego, no solo supone tareas de conservación, sino también de prevención de daños de ese ambiente equilibrado. Por la propia naturaleza del derecho, dentro de las tareas de prestación que el Estado está llamado a desarrollar, especial relevancia tiene la tarea de prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible. En ese sentido, este Tribunal estima que la protección del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestión de reparación frente a daños ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevención de que ellos sucedan”. (STC 09340-2006-AA, f.j. 2.c)
 

5. La obligación de prevenir las graves violaciones de derechos de colectivos de personas.

De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, de conformidad con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, una de las obligaciones del Estado, cuando estamos ante un caso de violación de los derechos humanos por parte de los privados, es la obligación de prevenir estas violaciones de derechos humanos.

“La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”. (Corte IDH, Caso Velasquez Rodríguez vs Honduras, párrafo 166) (Resaltado nuestro)

¿Cuándo el Estado está obligado a intervenir para proteger derechos humanos? En relación con la obligación de los Estado de prevenir las violaciones a los derechos humanos, debemos decir que no toda violación de derechos humanos por particulares es imputable al Estado. Esto solo será posible si se logra acreditar el cumplimiento de determinados requisitos. Esta doctrina fue desarrollada inicialmente por la Corte IDH en el caso Campo Algodonero (9). Según Víctor Abramovich, “la Corte desarrolla la idea de un deber estatal de debida diligencia para la protección de los derechos frente a ciertas situaciones de riesgo para su ejercicio. No se trata de atribuir responsabilidad estatal frente a cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares en su jurisdicción” (10).

El deber del Estado de adoptar medidas de prevención y protección está condicionado según la Corte IDH, por el “conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y por la posibilidad razonable de prevenir o evitar este riesgo” (11).

Según la propia Corte IDH, “No todo alegado riesgo a la vida impone a las autoridades la obligación convencional de tomar medidas operativas para prevenir que aquel riesgo llegue a materializarse. Para que surja la obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitar el daño” (12).
 

6. Aplicación del principio precautorio a los proyectos mineros de Ayacucho

A continuación, evaluaremos si se cumplen los requisitos que exige el TC para aplicar el principio precautorio, y en consecuencia, exigir la suspensión del proyecto que genera un riesgo.

En primer lugar, se advierten indicios razonables y suficientes, nada menos reconocidos por dos órganos del Estado. Tal como lo señala el semanario “Hildebrandt en sus trece” en su último número de diciembre 2021, la Autoridad Nacional del Agua (ANA) ha acreditado que las cuatro minas de Ayacucho, Apumayo, Breapampa, Pallacanta e Inmaculada, cuyo cierre anunció la premier, tienen problemas de contaminación. Esto se desprende del informe de ANA de septiembre de 2021 sobre la calidad del agua de los ríos, riachuelos y quebradas cercanos a las 4 minas. Ese es el saldo de las 4 minas que según sus representantes de la conferencia de la Sociedad Nacional de Minería, operaban con la mejor y más moderna tecnología y que eran permanentemente fiscalizadas por el Estado. De otro lado OEFA por parte ha realizado 83 inspecciones a las 4 minas, y la suma por las sanciones ambientales asciende a las de 500,000 soles. La mina Inmaculada de los Hochschild es la que más sanciones ambientales ha recibido.

El segundo lugar, estamos ante existencia de una incertidumbre científica. En efecto, Hasta la fecha se sabe que hay contaminación pero no está probada la relación de causalidad entre las empresa mineras y la contaminación. Se sospecha que es por la actividad minera. Es decir, se desconoce cual es la causa de la contaminación por metales pesados en la zona donde operan las empresas mineras cuestionadas.

En tercer lugar, ante esta situación, surge la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido. ANA y OEFA han acreditado la contaminación. No obstante, mientras no se conozca las causas de esta contaminación la contaminación con metales pesados continuará. En tal sentido, la única manera de garantizar que no habrá más personas contaminándose con metales pesados es investigando cual es la causa de esta contaminación. Y eso solo es posible luego de un examen imparcial de trazabilidad con compuestos radioactivos para evaluar si hay filtración o no de las relaveras a las fuentes de agua subterráneas.

En cuarto lugar, opera la inversión de la carga de la prueba. Una vez que se ha mostrado no solo indicios razonables sino hechos reales que hay contaminación o que se han incumplido normas ambientales, tal como lo señala ANA y OEFA, se invierte la carga de al prueba. Debe ahora las empresas mineras cuestionadas, demostrar con examenes objetivos, que hay certeza científica, que estos proyectos mineros no generan contaminación ambiental, y que no genera un peligro para el medio ambiente y la salud de las comunidades campesinas que viven en la zona.

Al haberse invocado la aplicación del principio precautorio, no se exige plena certeza y convicción de estar ante una violación a la salud y al medio ambiente ocasionado por la empresa minera, o plena convicción del nexo causal entre la contaminación de las comunidades y la actividad minera, sino basta con acreditar indicios razonables, es decir, evidencia mínima que estamos ante una amenaza que puede generar un daño grave. Y es que el principio precautorio es una excepción a la regla de prueba evidente.

La conclusión es evidente. Existe incertidumbre científica no solo sobre las causas de la contaminación sino sobre los impactos de este proyecto, pues no se ha evaluado el impacto de este proyecto en los cuerpos de agua y en las aguas subterráneas, pero, además, existe una amenaza al medio ambiente y a los derechos de las comunidades.
 

Notas:

(1) Raffo Velásquez, Las instituciones probatorias en el proceso de amparo. En: La prueba en el proceso constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, páginas 151-152. Disponible en https://www.academia.edu/26378286/Las_instituciones_probatorias_en_el_proceso_de_amparo.

(2) Ibídem, página 152.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.   

(5) Ibídem, pág. 152.

(6) Ibídem, pág. 153.

(7) Ibídem, pág. 151.

(8) Ibídem, pág. 154.

(9) Víctor Abramovich, Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: http://justiciaygenero.org.mx/wp-content/uploads/2015/04/27.pdf.

(10)  Ibídem, página 173.

(11) Ibídem.

(12) Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Sentencia, párrafos 123 y 124.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado de la Ontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con especialización en derecho constitucional y Coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL) y especialista en derechos de los pueblos indígenas.

 

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