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CIADI maneja con poca transparencia disputa entre minera y Costa Rica

Servindi, 20 de enero, 2022.- La disputa legal entre la empresa minera Infinito Gold y Costa Rica viene siendo abordada con poca transparencia por el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI).

Pese a que la empresa presentó una solicitud de nulidad del laudo arbitral que favoreció a Costa Rica en 2021, no se tiene acceso a dicho pedido ni se conoce su fundamentación.

Así lo advierte el profesor Nicolás Boeglin, de la Universidad de Costa Rica, a partir de la reciente conformación de un comité del CIADI que examinará el pedido presentado por la minera.

Infinito Gold vs. Costa Rica: a propósito de la reciente conformación de un Comité del CIADI para examinar la solicitud de nulidad del laudo arbitral presentada por la empresa minera canadiense

Por Nicolás Boeglin*

20 enero, 2022.- El pasado 6 de enero del 2022, según se indica oficialmente por parte del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (CIADI), se constituyó un Comité Ad Hoc para examinar la solicitud presentada por la empresa minera Infinito Gold (de Canadá) ) de anular la decisión anterior, dada a conocer por el CIADI en junio del 2021, y bastante favorable a Costa Rica. 

Se trata de un nuevo episodio, en la larga polémica que ha generado el proyecto minero de esta empresa minera canadiense en Costa Rica; la cual se enmarca en una lectura bastante peculiar que hacen algunos tribunales arbitrales del CIADI sobre los alcances de las condiciones ambientales, y que salió recientemente a relucir en el caso de una demanda presentada por una empresa minera (también canadiense) contra Colombia ( Nota 1 ). 

Colombia constituye un caso bastante peculiar: se trata de un Estado que hoy es el segundo con mayor cantidad de demandas pendientes ante el CIADI y que, a diferencia de los demás Estados de América Latina, había logrado hasta el año 2016 protegerse, manteniendo una legislación muy restrictiva con relación a la posibilidad para un inversionista extranjero de recurrir al arbitraje internacional ( Nota 2 ).

El proyecto minero de Crucitas: una (muy) breve puesta en contexto

Como se recordará, este proyecto minero ubicado en Las Crucitas fue declarado sorpresivamente (y de manera inconsulta) de " conveniencia nacional " por el Poder Ejecutivo costarricense en octubre del 2008: a raíz de varias decisiones de la justicia costarricense declarando ilegal este proyecto en el 2010 y el 2011, la empresa minera canadiense Infinito Gold presentó una demanda contra Costa Rica ante el CIADI en febrero del 2014, la cual fue rechazada después de un largo proceso en junio del 2021. 

El documental “ El Oro de los Tontos ” realizado en 2011 desde la Universidad de Costa Rica (UCR) - véase  enlace  en You Tube - permite tener una idea del nivel de ocurrencias gubernamentales y de profunda indignación que este proyecto minero suscitó en la sociedad costarricense a partir de octubre de 2008. En particular para quiénes, desde fuera, asocian a Costa Rica con la imagen de un país ecológico y lo consideran como un líder indiscutible en materia ambiental: de alguna manera, Crucitas vino a delatar al mundo la faz oscura de la Costa Rica verde, al tiempo que tres valientes jueces detectaron inusitadas anomalías proviniendo de las más altas esferas del poder, que calificaron de “ concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero ” ( Nota 3 ). Es la primera vez en la historia judicial costarricense que un tribunal se refiere a una " orquestación de voluntades ".

En su larga decisión del 3 de junio del 2021, se leyó (párrafo 799) que el tribunal arbitral del CIADI:

c. DECLARA que, al sancionar la Prohibición Legislativa de la Minería de 2011 e implementar la por medio de la Resolución del MINAET de 2012, la Demandada ha incumplido su obligación en virtud del Artículo II(2)(a) del TBI de otorgar a las inversiones de la Demandante un trato justo y equitativo; d. DETERMINA que no puede otorgar compensación por daños por este incumplimiento ".

Es de notar que la demanda contra Costa Rica fue presentada ante el CIADI unos pocos días después del resultado de las elecciones (2 de febrero) (véase texto con fecha del 6 de febrero del 2014): a la fecha, no se ha dado explicación algún sobre esta interesante espera de la empresa minera canadiense, que pudo acudir al CIADI desde mucho tiempo antes.

La solicitud de anulación prevista en la Convención de 1965

La solicitud de anular un laudo arbitral de un tribunal del CIADI es un procedimiento previsto en los artículos 52 a 55 del instrumento internacional que estableció el CIADI en 1965, abierta tanto al Estado como al inversionista extranjero. El artículo 52 de la Convención que crea el CIADI, también conocida como Convención de Washington de 1965 (véase el texto completo en español), establece que:

Artículo 52  :

(1) Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo escrito dirigida al Secretario General fundado en una o más de las siguientes causas: (a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. 

(2) Las solicitudes deberán presentarse dentro de los 120 días a contar desde la fecha de dictarse el laudo. Si la causa alegada fue la prevista en la letra (c) del apartado (1) de este Artículo, el referido plazo de 120 días comenzó a computarse desde el descubrimiento del hecho pero, en todo caso, la solicitud deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de dictarse el laudo .

(3) Al recibo de la petición, el Presidente procederá a la inmediata constitución de una Comisión ad hoc integrada por tres personas seleccionadas de la Lista de Arbitros. Ninguno de los miembros de la Comisión podrá haber pertenecido al Tribunal que dictó el laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cualquiera de los miembros de dicho Tribunal; no podrá tener la nacionalidad del Estado que sea parte en la diferencia ni la del Estado a que pertenezca el nacional que también sea parte en ella, ni haber sido designado para integrar la Lista de Arbitros por cualquiera de aquellos Estados ni haber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta Comisión tendrá facultad para resolver sobre la anulación total o parcial del laudo por alguna de las causas enumeradas en el apartado (1) ".

Foto de manifestaciones contra el proyecto minero de Crucitas en Costa Rica, extraida del artículo titulado " Canadian groups say gold company to 'stop hostings' Costa Ricans" (Bilaterals.org., edición del 17/04/2013)

Según la información proporcionada por el CIADI (véase enlace ), la solicitud de nulidad fue registrada formalmente por la empresa minera al CIADI el 18 de octubre del 2021. Al parecer, el equipo de asesores legales de la empresa minera se tomó un extenso tiempo de reflexión, y por alguna razón (que sería de sumo interés conocer), optó por presentar formalmente la solicitud de nulidad vencida el plazo de 120 días estipulado.

Pese a este pequeño detalle, el Comité Ad Hoc quedó conformado por tres integrantes y así anunciado oficialmente el pasado 6 de enero del 2022 por el CIADI: un paraguayo (véase hoja de vida y  experiencia  en el CIADI ), una española (véase hoja  de vida y  experiencia  en el CIADI ), y un tercer miembro (que funjirá como presidente del Comité) de nacionalidad norteamericana (véase hoja de vida y  experiencia  como árbitro ).

Según la escasa información oficial destinada al público que ofrece el CIADI sobre esta demanda contra Costa Rica (una situación que no debe sorprender y que se extiende a las demás demandas registradas en el CIADI), no se tiene acceso a la solicitud de nulidad presentada por la empresa minera canadiense ni se conoce su fundamentación. No obstante, un artículo publicado recientemente indica que algunos en Costa Rica sí han tenido acceso a información al respecto (véase artículo publicado en La Revista.cr , con fecha del 21/12/2021).

A modo de conclusión

Más allá de la poca transparencia del CIADI que llevó, junto con otras razones, a tres Estados de América Latina a denunciar la Convención de 1965 - Bolivia en el 2007, Ecuador en el 2009 ( Nota 4 ) y Venezuela en el 2012 -, el recelo de información también se ha verificado en el caso de Crucitas desde las mismas instituciones estatales costarricenses, y persiste hasta la fecha. Cuando analizamos el contenido de la decisión favorable a Costa Rica (véase texto oficial en inglés y en español ) dada a conocer en junio del 2021, nuestra breve nota  se tituló precisamente: " Infinito Gold contra Costa Rica: nuevo fracaso de minera canadiense al tiempo que persisten secretos en Costa Rica ". 

Esta solicitud de anulación presentada por Infinito Gold se resolverá dentro de uno o varios años, dependiendo del grado de complejidad que presente para los tres integrantes del Comité ( Nota 5 ). Se viene a añadir a tres demandas pendientes que tiene Costa Rica en su contra registradas en el CIADI: una presentada en el 2013 (véase  información disponible ), una en el 2020 (véase información ) y una en el 2021 (véase información  y breve nota   publicada en el sitio especializado de CiarGlobal). 

Actualmente en América Latina, Perú es el Estado con mayor número de demandas registradas en su contra ante el CIADI (con 22 demandas pendientes de resolución), seguido por Colombia (13), Venezuela (13), México (10), Panamá (7 ), Argentina (6), Guatemala (5), Chile (2), Nicaragua (2), República Dominicana (2) mientras que Bolivia, El Salvador y Honduras registran una sola en su contra (al tiempo que Ecuador no registra ninguna) . Como bien se sabe, Brasil, principal receptor de inversión extranjera en América Latina, nunca ratificó (ni tan siquiera operar) la Convención de Washington de 1965: tampoco ha ratificado uno solo de los tratados bilaterales de inversión (más conocidos como TBI) que ha suscrito ( Nota 6 ). 

Notas:

Nota 1 :  En su decisión en el caso de la minera Eco Oro (véase laudo arbitral de septiembre del 2021), las condiciones ambientales de Colombia para resguardar los páramos colombianos no se consideran como reglas que no impidan una debida compensación al inversionista. Sobre esta peligrosa interpretación que hicieron dos árbitros (de los tres que integraron el tribunal), véase comunicado conjunto de varias organizaciones ecologistas colombianas publicado en el sitio especializado de CiarGlobal). Así como BENTON HEATH J. , " Eco Oro y el ocaso del excepcionalismo de políticas ", edición del 20/12/2021, IISD, disponible aquí y, este artículo escrito antes de conocerse la decisión del CIADI,  GUZMÁN JIMENEZ LF , " El arbitraje de inversión en asuntos ambientales. Una mirada al asunto Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia-Páramo de Santurbán ", 29/07/2020, Departamento de Derecho al Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, disponible aquí . En su opinión separada adjunta al laudo, y cuya lectura se recomienda, el árbitro designado por Colombia, Philippe Sands, sostie ne que: "33. En la era del cambio climático y la pérdida significativa de diversidad biológica, es evidente que la sociedad se encuentra en un estado de transición. El derecho –incluido el derecho internacional– debe tener en cuenta ese estado de transición, que suscita numerosas incertidumbres. Los adjudicadores (jueces y árbitros) reconocen la necesidad de proceder con cautela en un momento de transición e incertidumbre. De hecho, el principio de precaución se ha desarrollado para ayudar en la toma de decisiones en tiempos de incertidumbre, y el Tribunal ha determinado correctamente que la aplicación del principio de precaución, tratado como aplicable como una regla de derecho de conformidad con el artículo 832 de la TLC - a este caso se ha contribuido a la conclusión de que no ha habido violación procesable del artículo 811 del TLC. Sin embargo, con respecto al artículo 805,".

Nota 2 :  Cabe mencionar que en el caso de Colombia , una nota preparada por la Embajada de Estados Unidos en Bogotá de mayo del 2011 destinada a las empresas norteamericanas dedicadas a invertir en Colombia, reconocía la gran dificultad que presentaba para el inversionista extranjero la legislación colombiana (al reducir la posibilidad de acudir a un arbitraje internacional), pero informó que la suscripción de tratados de libre comercio (FTA en inglés) y tratados bilaterales de inversión (BIT) por parte de Colombia podría cambiar paulatinamente la situación.  En la nota antes referida se lee textualmente que: “Desde que Colombia se convirtió en parte de TLC y tratados de inversión multilaterales y bilaterales, se incrementará el número de casos de arbitraje internacional de inversión entre inversionistas y entidades del Estado. Estos procesos de arbitraje pueden ayudar a cambiar la jurisprudencia colombiana porque los TLC, los TBI y los tratados multilaterales de inversión facultan a los tribunales de arbitraje para decidir casos relacionados con el incumplimiento de los estándares de los tratados de protección de inversiones ”. Sobre las dificultades encontradas para las empresas norteamericanas, véase  STRONG S. I. , " El arbitraje internacional y la República de Colombia: preocupaciones comerciales, comparativas y constitucionales desde la perspectiva de los Estados Unidos ", vol. 22, Duke Journal of Comparative and International Law (2011), pp. 47-107: texto integral disponibleaquí.   Desde el 2016, Colombia acumula 17 demandas en su contra en el CIADI, de las cuales 13 están pendientes de resolución.

Nota 3 : Según los tres jueces costarricenses del Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), en el párrafo XL de su sentencia de 14 de diciembre de 2010, se lee que:    “En relación con este punto, es necesario indicar que en el presente caso ocurre algo excepcional y es que las distintas ilegalidades detectadas y las nulidades declaradas, son todas coincidentes en el sentido de que tendían a la aprobación del proyecto minero Crucitas y varias de ellas se dictaron estado vigente un decreto ejecutivo de moratoria de la minería metálica de oro a cielo abierto, todo lo cual hace viable pensar como posible una eventual concurrencia u orquestación de voluntades para llevar adelante, de cualquier manera, este proyecto minero

Nota 4 : En el caso de Ecuador , sus autoridades actuales, electas en febrero del 2021, decidió volver precipitadamente a firmar ya ratificar la Convención de 1965: en efecto, la toma de posesión de las nuevas autoridades el 26 de mayo del 2021 fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y su ratificación el 4 de agosto del 2021 (ver estado oficialde y firma y ratificación). Se trata posiblemente de la ratificación más expedida de esta Convención por parte de nuevas autoridades elegidas de un Estado registrado en la historia del CIADI. Nótese que el precitado estado oficial de firmas y ratificaciones de la Convención de 1965 del CIADI omite por completo indicar que Ecuador, al igual que Bolivia y Venezuela denunciaron dicha convención. Años antes del 2021, Ecuador había explorado activamente con la UNASUR nuevas vías regionales para el arbitraje de inversión, ante la creciente desconfianza generada por el CIADI: véase al respecto GRANT K. , "  ICSID's reforzado?: UNASUR y el surgimiento de un régimen híbrido para el arbitraje internacional de inversiones ”, Vol. 52, Osgoode Hall Law Journal (2015), pp.1115-1149, artículo disponibleaquí .  Sobre las diversas estrategias de los Estados de la región latinoamericana para limitar el alcance de ciertos tratados con cláusulas muy favorables para el inversionista extranjero, véase el análisis detallado de la profesora Katia Fach Gomez:FACH GOMEZ K., “Proponiendo un decálogo conciliador para Latinoamérica y CIADI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (Medellín, Colombia), Vol. 40 (dic. 2010), núm. 113, pp. 439-454, disponible aquí . Más modesta, remitimos al lector a nuestra breve nota publicada en diciembre del 2013 en inglés:BOEGLIN N., “CIADI y América Latina Crítica, retirada y búsqueda de alternativas   ”, Proyecto Bretton Woods, 3 de diciembre de 2013, texto disponible aquí . En años recientes Australia también procedió a revisar sus TBI: véase referencia a artículo al respecto; así como Sudáfrica (véase artículo ) o Indonesia (véase artículo ), evidenciando el desencanto provocado en numerosos Estados por las derivas del arbitraje de inversión.

Nota 5 : De manera a tener idea de los plazos, podemos citar algunos ejemplos relacionados a Estados de América Latina. En el caso Glencore International (consorcio minero suizo) contra Colombia (véase detalle del procedimiento ), la solicitud de anulación fue presentada por Colombia en marzo del 2020 y fue rechazada en septiembre del 2021 (véase decisión  del 21 de septiembre del 2021). En el caso Venoklim (empresa holandesa) contra Venezuela , la solicitud de anulación de la empresa fue presentada en julio del 2015, y desestimada en una decisión de enero del 2018 (véase decisión n del 28 de enero del 2018). En el caso de Occidental Petroleum et alii (consorcio norteamericano) contraEcuador (véase detalle del procedimiento), la solicitud de anulación fue presentada por Ecuador en octubre del 2012 y parcialmente aceptada en noviembre del 2015 (véase decisión del 2 de noviembre del 2015). En el caso Compañía de Aguas y Vivendi (empresa francesa) contra Argentina , la solicitud de anulación fue presentada por ambas empresas en marzo del 2001 y parcialmente aceptada en julio del 2002 (ver decisión del 3 de julio del 2002).

Nota 6 : Los diferentes TBI suscritos por Brasil en los años 90 pueden ser consultados en este enlace.

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*Este texto fue elaborado por Nicolás Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).

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