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Mincul : Mucho ruido y pocas nueces en defensa de aislados

Población Nanti

Servindi, 23 de agosto, 2018.- Si el Ministerio de Cultura (Mincul)  quiere defender de manera seria y consecuente a los pueblos en aislamiento y contacto inicial (PIACI) debe proceder de inmediato a derogar el artículo 5.c de Ley 28736. pues mientras que este dispositivo siga vigente cualquier esfuerzo de protección "será retórico e insuficiente".

Así de clara y directa es la observación de la abogada Maritza Quispe Mamani en referencia al Decreto Legislativo 1374, con el cual se anuncia que se dará una mayor protección a los PIACI.

La abogada del Instituto de Defensa Legal (IDL) se pregunta: ¿De qué vale sancionar a madereros ilegales, si permitimos que una empresa petrolera ingrese a la Reserva Kugapakori Nahua Nanti, que proyecta solo en la etapa de exploración, perforar 18 pozos, establecer ductos, instalar campamentos dentro del territorio de los territorios ancestrales de los Nahua y Nanti?.

Quispe Mamani puntualiza que los proyectos de explotación minera o hidrocarburífera ocasionan más daño a los PIACI, y estas actividades se buscan cobijarse en el artículo 5.c de la Ley 28736.

Si bien es saludable cualquier esfuerzo de proteger a los PIACI no es suficiente otorgarle al Mincul medidas para sancionar a los pequeños agresores "mientras que las grandes empresas petroleras y mineras seguirán ingresando a territorio de PIACI para extraer los recursos naturales existentes allí, poniendo en peligro su subsistencia".

Nio se pierda el rtículo comletyo de Maritza Quispe Mamani a continuación:

 

Mucho ruido y pocas nueces: El D.L. N° 1374 y la indefensión de los PIACI en el Perú.

Por Maritza Quispe Mamani*

23 de agosto, 2018.- El Gobierno acaba de expedir una norma, el Decreto Legislativo No 1374, con el cual anuncia con bombos y platillos, que se dará una mayor protección a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (PIACI). Pero, ¿realmente este tipo de normas resuelven el problema de la indefensión de estos pueblos?

1. ¿Quiénes amenazan y violan los derechos de los PIACI o ponen peligro su subsistencia?

La inseguridad jurídica de los territorios donde viven pueblos indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial (PIACI) se agudiza cada vez más. El otorgamiento de derechos de explotación de recursos naturales a favor de terceros está generando que estos pueblos sean presionados a abandonar los territorios que han ocupado tradicionalmente.

Efectivamente, cuatro de las cinco reservas indígenas de protección de los PIACI solicitadas, están afectadas por la superposición de lotes petroleros. Así, por ejemplo, Napo -Tigre está amenazada por los lotes 67, 39 y 39B, Yavari – Tapiche por los lotes 135 y 95. Sierra del Divisor Occidental por los lotes 31B y 31E, Kakataibo soporta la superposición de los lotes 133 y 107, y finalmente la reserva creada Kugapakori Nahua Nanti se encuentra el lote 88.

Estas no son las únicas amenazas. Durante el 2017 la Dirección Ejecutiva Forestal y de Fauna Silvestre de la Autoridad Regional Ambiental (“ARA”) del Gobierno Regional de Loreto – “GOREL DEFFS” y Servicio Nacional y de Fauna Silvestre -SERFOR realizaron procesos administrativos para ofrecer 197 nuevas unidades de aprovechamiento forestal, sujetas a otorgamiento de concesiones forestales maderables mediante procedimiento abreviado. Es preciso destacar que 12 de estas nuevas unidades de aprovechamiento forestal, se superponen a la Propuesta de Reserva Indígena Yavarí Tapiche a favor de numerosos Pueblos Indígenas en Situación de Aislamiento[1].

2. ¿Qué norma ha aprobado el Ministerio de Cultura?

Hace unos días, el Ministerio de Cultura anunció en un comunicado que ahora se sancionará a aquellos que vulneran los derechos de los pueblos indígenas en situación de aislamiento y situación de contacto inicial. Se trata del D.L N° 1374[2], norma que le otorga potestad sancionadora al Ministerio de Cultura, así como el régimen sancionador por incumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 28736, Ley para la Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial.

Esto significa que, a partir de la vigencia de esta norma, el Ministerio de Cultura podrá fiscalizar el cumplimiento de la legislación relacionada con la protección de los derechos de los PIACI, en los ámbitos geográficos donde se ha determinado la presencia de estos pueblos. En ese entender, el Ministerio de Cultura podrá sancionar y consecuentemente establecer infracciones administrativas en cumplimiento de la legislación relacionada a la protección de los derechos de los PIACI.

3. ¿Qué propone esta norma?

Esta norma tiene como ámbito de aplicación a toda persona natural o jurídica, pública o privada, que incumpla con los dispuesto por la Ley N° 28736 (Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial), su Reglamento (Decreto Supremo N° 008-2007-MIMDES) y demás disposiciones sobre la materia, en los lugares donde se ha determinado la presencia de PIACI. En efecto, el artículo 6.1.b del mencionado decreto, establece que:

“Artículo 6.- Infracciones

6.1 Constituyen infracciones administrativas las siguientes conductas:

[…]

b) Realizar actividades de aprovechamiento de recursos naturales dentro de las Reservas Territoriales o Reservas Indígenas por causales distintas a la necesidad pública o con fines de subsistencia, previstas en el artículo 5 literal c) de la Ley N° 28736”.

4. ¿Cuál es el problema?

El problema es que el Ministerio de Cultura sigue con las manos atadas, pues, en casos de necesidad publica, seguirá siendo posible, de manera “excepcional” realizar actividades extractivas en territorios de PIACI. Es decir, de qué sirve que se le otorgue facultades sancionadoras a esta entidad, si en el fondo no podrá sancionar a grandes empresas extractivas que incumplan la normativa de protección a PIACI. Es decir, se sancionará administrativamente el incumplimiento de la Ley PIACI que permita cualquier intrusión a territorio donde existe PIACI, excepto las causales contempladas en el artículo 5 inciso “c” de la ley de PIACI. Así, por ejemplo, no se sancionará cuando se otorguen derechos a terceros para extraer recursos naturales que resulte de necesidad publica para el Estado, aunque este ponga en peligro la subsistencia de los PIACI.

El problema es la letra ´”c” del artículo 5 de la Ley 28736 de la Ley de PIACI. En efecto, luego de reconocer el principio de intangibilidad del territorio de los PIACI al inicio del artículo 5, en la última parte de la letra c, admite la posibilidad que se pueda realizar actividad extractiva dentro del territorio, contradiciendo abiertamente, el principio de intangibilidad antes enunciada. La gran contradicción de esta norma es que pequeños madereros estarían prohibidos, pero una empresa petrolera, cuyo impacto y afectación será muchísimo mayor, si estaría permitida.

“Artículo 5.- Carácter intangible de las reservas indígenas

Las reservas indígenas para los pueblos indígenas en situación de aislamiento o de

contacto inicial son intangibles en tanto mantengan la calidad de tales. En ellas:

a) No podrán establecerse asentamientos poblacionales distintos a los de los pueblos

indígenas que habitan en su interior;

b) Se prohíbe la realización de cualquier actividad distinta a la de los usos y costumbres

ancestrales de los habitantes indígenas;

c) No se otorgarán derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales, salvo el que con fines de subsistencia realicen los pueblos que las habiten y aquellos que permitan su aprovechamiento mediante métodos que no afecten los derechos de los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial, y siempre que lo permita el correspondiente estudio ambiental. En caso de ubicarse un recurso natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad pública para el Estado, se procederá de acuerdo a ley”. (Resaltado nuestro)

5. Necesidad de una reinterpretación del artículo 5.c del Reglamento de la Ley de PIACI desde la Constitución

El artículo 5.c de la Ley de PIACI es inconstitucional debido a que abre la posibilidad de realizar actividades extractivas en territorio de PIACI en clara violación a dos principios que regulan a los PIACI en el derecho internacional, el principio de intangibilidad del territorio de los PIACI y el principio de no contacto. Estos principios son fundamentales porque son la única manera de garantizar la subsistencia de los PIACI. La excepción a la intangibilidad de las Reservas Indígenas que estableció el artículo 5.c de la Ley PIACI, genera una amenaza al derecho a la vida y a la salud de los PIACI, debido a que, gracias a este apartado, se abre las puertas para que el Estado a espaldas de los PIACI otorgue derechos a terceros en desmedro de los derechos de estos pueblos.

En tal sentido, la última parte del artículo 5.c es inconstitucional e inconvencional, porque resulta incompatible con los principios, valores y derechos reconocidos en la Constitución y normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Como muy bien lo señalado el TC, las leyes para ser válidas deben ser conformes con la Constitución, y se entiende, con los tratados internacionales de derechos humanos, “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de los que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”[3]

Una modificación por el Congreso resulta muy difícil en la actual coyuntura, a pesar que el procedimiento legislativo es el idóneo para dar solución a este problema. Frente a esta situación, es necesario una interpretación de dicha norma desde la Constitución y desde los estándares del derecho internacional de los derechos humanos por los jueces, con la finalidad de inaplicar el mencionado artículo 5.c de la Ley 28736, por jerarquía normativa. Lo que correspondería es que a través de técnicas como el control de convencionalidad o el control difuso (artículo 138 de la Constitución), los jueces deben inaplicar esta norma, toda vez que no es posible impugnarla a través de una demanda de inconstitucionalidad. La razón es que el plazo para presentar es de 5 años desde su promulgación, y si tenemos en cuenta que la norma fue aprobada en el año 2006, podemos concluir que el plazo ya pasó.

6. La realización de actividades extractivas en territorio de PIACI ponen en peligro de subsistencia a estos

Ruiz Molleda, en su artículo: “¿Pueden realizarse explotación petrolera en territorio de pueblos indígenas en aislamiento voluntario?” [4], señala la necesidad de hacer una ponderación entre política energética y derecho a la vida de los PIACI. A pesar que la explotación de recursos naturales persigue una finalidad constitucional (promoción del desarrollo y libertades económicas), jamás este puede justificar el sacrificio de la vida de personas y la extinción de pueblos indígenas enteros, como ocurre con los PIACI cuando se realiza actividades extractivas en sus territorios. Todo esto es consecuencia de la extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social de los PIACI[5]. La ponderación debe centrarse en el análisis del principio de proporcionalidad, el cual es un acto de análisis comparativo de la intensidad del derecho intervenido (los derechos a la vida y a la salud fundamentalmente de los PIACI) y del derecho satisfecho (promoción del desarrollo y libertades económicas).

Añade Ruiz Molleda que, la falta de inmunidad de los PIACI a los virus y enfermedades contagiosas ausentes en sus sociedades los hacen especialmente susceptibles al contagio y la rápida extensión de epidemias, volviendo un hecho común la muerte de un gran número de ellos. Un ejemplo trágico es el pueblo Nahua, uno de los pueblos indígenas que viven en la Reserva Kugapakori Nahua Nanti. En mayo de 1984 vivían en aislamiento voluntario cuando experimentaron el primer contacto directo y sostenido con la sociedad nacional luego de que un pequeño grupo fuera capturado por madereros que intentaban acceder a los valiosos recursos de su territorio. En solo unos meses la población Nahua se redujo casi a la mitad debido a los brotes de infecciones respiratorias a las que no eran inmunes[6]. Por ello es claro que deberá preferirse el derecho a la vida y a la salud de los PIACI que el derecho a la libertad de empresa y la política energética.

7. Conclusión: MINCU debe derogar primero el artículo 5.c de Ley 28736

Si tenemos en cuenta que los proyectos extractivos son los que más daño ocasionan a los PIACI, sobre todo los proyectos de explotación minera o hidrocarburífera, es evidente que mientras siga en vigencia el artículo 5.c de la Ley 28736, cualquier esfuerzo de protección efectiva de los PIACI será retórico e insuficiente, si no atacamos este tipo de normas. De qué vale sancionar a madereros ilegales, si permitimos que una empresa petrolera ingresa a la Reserva Kugapakori Nahua Nanti, que proyecta solo en la etapa de exploración, perforar 18 pozos, establecer ductos, instalar campamentos dentro del territorio de los territorios ancestrales de los Nahua y Nanti, etc., etc., etc.

Ciertamente, es loable y bienvenido todo esfuerzo que tenga por finalidad proteger a los PIACI. Pero no basta la voluntad, necesitamos medidas realmente efectivas. De lo contrario nos estamos engañando, y estamos haciendo retórica. Si bien, mediante el DL N° 1374 se otorga facultades sancionatorias al Ministerio de Cultura, sin embargo, esto no es suficiente, debido a que solo podrá sancionar a los pequeños, mientas que las grandes empresas petroleras y mineras seguirán ingresando a territorio de PIACI para extraer los recursos naturales existentes allí, poniendo en peligro su subsistencia.

La conclusión es evidente, es necesario la modificación del artículo 5.c de la Ley 28736 que aprobó la Ley para la Protección de los Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y Contacto Inicial, que permite la ejecución de actividades extractivas dentro de las Reservas Indígenas, debido a que la excepción “interés nacional “está generando un grave riesgo de contacto, el desencadenamiento de brotes de enfermedades letales y la degradación de los bosques. Jamás el interés nacional puede justificar la extinción de PIACI. Si alguien lo duda, solo tiene que leer el artículo 1 de la Constitución, cuando dice: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.  El fin supremo del Estado y la sociedad no es la política energética, sino la persona humana.

Notas:

(1) Véase el Decreto Supremo N° 002-2018-MC, “Decreto Supremo que declara el reconocimiento de los pueblos indígenas matsés, remo (isconahua) y marubo en situación de aislamiento y otros pueblos indígenas en situación de aislamiento, cuya pertenencia étnica no ha sido posible identificar, correspondientes al ámbito de la solicitud para la creación de la Reserva Indígena Yavarí Tapiche y de los pueblos indígenas matsés, matis, korubo o kulina-pano y flecheiro (takavina) en situación de aislamiento, del ámbito de la solicitud para la creación de la Reserva Indígena Yavarí Mirim”.

(5) Esto es consecuencia, de la situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentra los PAVCI. Según las directrices aprobadas por la Oficina del al Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1), “Son pueblos altamente vulnerables, que en la mayoría de los casos se encuentran en grave peligro de extinción. Su extremada vulnerabilidad se agrava ante las amenazas y agresiones que sufren sus territorios que ponen en peligro directamente el mantenimiento de sus culturas y de sus formas de vida, debido a que generalmente, los procesos de contacto vienen acompañados de impactos drásticos en sus territorios que alteran irremediablemente sus relaciones con su medio ambiente y modifican, a menudo radicalmente, las formas de vida y las prácticas culturales de estos pueblos. La vulnerabilidad se agrava, aún más, ante las violaciones de derechos humanos que sufren habitualmente por actores que buscan explotar los recursos naturales presentes en sus territorios y ante la impunidad que generalmente rodea a las agresiones que sufren estos pueblos y sus ecosistemas.”. OHCHR, 2012, ‘Directrices de protección para los pueblos indígenas en aislamiento y en Contacto Inicial de La región Amazónica, el Gran Chaco y la región oriental de Paraguay’, párrafo 14.

(6) Glenn Shepard Jr., 1999, ‘Pharmacognosy and the Senses in Two Amazonian Societies’, Disertación de Doctorado: Universidad de Berkeley, California.

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*Maritza Quispe Mamani es abogada del área de Litigio Constitucional y Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL).

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