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¿Vida o minería? ¿Por qué no se aplica el principio precautorio en Espinar?

La población de Espinar sigue expuesta a una crisis tóxica por metales pesados. Foto: La República

Servindi, 20 de enero, 2021.- ¿Qué haría usted amigo/a lector/a si la población de una localidad presenta contaminación tóxica por metales pesados en una zona de actividad minera?

El sentido común nos indicaría la conveniencia de suspender las actividades que probablemente serían la fuente de contaminación. Este razonamiento se llama principio precautorio y está consagrado en el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

Sin embargo, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) y el Estado se resisten a aplicarlo en el caso específico de la población de la provincia de Espinar, en el Cusco por desidia y desinterés.

Así lo argumenta un artículo elaborado por Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani quienes indican que la situación cumple con los requisitos para que las autoridades apliquen el principio precautorio.

La presencia de metales pesados está comprobada en el caso de la población comunera de Espinar y es una grave amenaza al derecho a la vida, a la salud y la integridad física de la población.

En el caso del principo precautorio la carga de la prueba opera a la inversa. Esto significa, que la empresa y las autoridades deben probar que la actividad minera no es fuente de contaminación.

Mientras no lo prueben, el principio precautorio indica la conveniencia de paralizar la actividad que es probablemente la fuente de la contaminación.

En síntesis, "no puede realizarse actividad minera en Espinar si se desconocen las causas de la contaminación con metales pesados".

A continuación el alegato jurídico a favor del principio precautorio elaborado por los dos abogados del Instituto de Defensa Legal (IDL): 

 

¿Debe continuar la actividad minera en Espinar si se desconoce las causas de la contaminación por metales toxicos en la población de Espinar?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda y Maritza Quispe Mamani

20 de enero, 2021.- A pesar, que está acreditado que hay comunidades campesinas con metales pesados en Espinar, hasta la fecha se desconoce cuál es la causa de la contaminación por metales tóxicos en dicha provincia. Ante esta realidad, sostenemos en este artículo que en estricta aplicación del principio precautorio, la empresa minera Antapaccay debería paralizar sus actividades mineras y las que se vienen, mientras no se sepa las causas de la contaminación con metales tóxicos en la población de Espinar.

La causa del desconocimiento de la fuente de contaminación por metales tóxicos en la población de la zona la sabemos todos y todas. El problema es que, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) no ha cumplido con identificar la causa de esta contaminación, a través de estudios de trazabilidad, que acrediten si hay o no filtración del agua de las relaveras en las aguas subterráneas.

En realidad, ha encargado estos estudios al Instituto Nacional de Energía Nuclear (IPEN), pero hasta la fecha se desconocen los resultados, pues todo parece indicar que estos resultados no se han realizado de manera satisfactoria. Al respecto nos preguntamos ¿es posible paralizar la actividad mineria en Espinar, en aplicación del principio precautorio?

1. Principio precautorio exige detener proyectos cuando hay incertidumbre científica sobre sus impactos

El principio precautorio se encuentra reconocido en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley No 28611), que precisa que

“Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”.

Para el Tribunal Constitucional por su parte,

“el principio precautorio o de precaución opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medio ambiente y donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave daño”. (STC 02002-2006-AC, f.j. 32).

La aplicación de este principio se concreta en la obligación del Estado, de “adoptar medidas de cautela ante la amenaza de un daño a la salud o al medio ambiente pues la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos no es óbice para que se adopten las acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas». (STC. Nº 5387-2008-PA/TC, f. j. 12)

Sin embargo, no basta la ausencia de certeza científica. El presupuesto para la aplicación del principio precautorio es la existencia de “indicios razonables”. Para el TC,

«Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables». (STC. Nº 3510-2003-AA/TC, f. j. 6 y 7).

En otra oportunidad el TC establecerá que “si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”. (STC No 09340-2006-AA, f.j. 4)

De conformidad con el TC,

“Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Ente ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa efecto entre estas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por un importante controversia en el mundo científico  acerca de esos efectos en cuestión; y c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc. Una característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente”. (STC 2005-2009-PA, f.j. 49). (Subrayado nuestro)

En otra oportunidad, el TC añade: “pese a que no es imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, si resulta en cambio exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia para justificar la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”. (STC 6550-2006-PA, f.j. 3). En otras palabras, no basta demostrar que es probable que realmente exista un riesgo contra algún bien jurídico, tan solo se exige que estemos ante riesgos que puedan generar daños inadmisibles. Ciertamente, no todos los riesgos deben ser pasibles de tutela a través de meras conjeturas, se requiere que estos sean riesgos de significativa magnitud.

En nuestra opinión, se pueden identificar has cuatro componentes en este principio precautorio, o cuatro requisitos para su aplicación: 1) incertidumbre científica sobre efectos de un proyecto; 2) existencia de indicios razonables de alta probabilidad de daño a derechos; 3) la afectación a derechos debe ser muy grave; y 4) Necesidad de medidas de protección mientras dura la incertidumbre científica.

2. Aplicación del principio precautorio al caso de la actividad minera 

Es evidente que en el caso Espinar se cumplen los requisitos establecidos por el TC para la aplicación de este principio, pues no solo existen prueba sobre la existencia de contaminación en la provincia de Espinar, sino que existe una amenaza cierta e inminente que más pobladores y pobladoras que se encuentran expuestos a estos metales tóxicos se contaminen con metales tóxicos a futuro si es que el Estado no hace nada para impedirlo. Se sabe de la existencia de contaminacion en esta provincia; el problema es que no se sabe la fuente de está contaminación, y que lamentablemente el Estado hasta la fecha no ha hecho nada por averiguarlo.

  1. Existe incertidumbre científica

En primer lugar, hasta la fecha, se carece de certeza científica sobre cual es la causa de la presencia de metales tóxicos en la población campesina de Yauri, Espinar, Cusco. Para unos la causa de esta situación es "mineralización natural", para la población campesina la causa es la actividad minera en la zona. Según informa OEFA, el Instituto Peruano de Energía Nuclear (IPEN) debería de hacer una investigación sobre cuál es la causa de la contaminación en Espinar con metales pesados. Pero hasta ahora no se sabe nada.

  1. Alta probabilidad que el daño sea originado por la actividad minera

No se trata de acusaciones irresponsables y de simples temores, sino de afirmaciones sobre la base de hechos verificados por el mismo Estado. A manera de ejemplo podemos revisar la sanción impuesta por OEFA a Xtrata Tintaya S.A. en el año 2013. En dicha resolución se señala: "Se sanciona a la empresa Xstrata Tintaya S.A. por la comisión de las siguientes infracciones: i) no impedir o evitar la disposición de sedimentos sobre pastos naturales, ii) no presentar el reporte del accidente ambiental ocurrido, conforme al formato establecido en la norma-y iii) no presentar el informe de investigación del accidente ambiental". La sanción fue 62 UIT

Link a la sanción de OEFA a la empresa Xtrata Tinyaya S.A.

  1. La afectación a derechos fundamentales debe ser muy grave

La presencia de metales pesados constituye una grave amenaza al derecho a la vida, a la salud y la integridad física de la población de Espinar. La gravedad en la afectación de sus derechos está acreditada por la Defensoría del Pueblo en la carta que esta dirige a Dirección Regional de Salud del Gobierno Regional de Cusco, pidiendo atención a las comunidades campesinas de Espinar afectadas con metales tóxicos. (Link a la carta https://drive.google.com/file/d/1x45-P2vVx5gN1CBrohwGz-01MOID3-OF/view?usp=sharing?). En esta carta, la Defensoría del Pueblo constató que hay por lo menos 2 comunidades campesinas con presencia de metales altamente tóxicos por encima de los límites máximos permisibles.

La Defensoría del Pueblo encontró lo siguiente:  

En relación con los impactos de los metales pesados encontrados en la población de las comunidades campesinas analizadas, la propia carta de la Defensoría del Pueblo dice lo siguiente:

3. Está justificada la suspensión de la actividad minera como medida de cautela idónea para evitar el daño en Espinar

La consecuencia práctica de la aplicación del principio precautorio es el cese de la fuente de amenaza, hasta que se tenga certeza científica que una determinada actividad no es la fuente de contaminación. En palabras del TC estamos ante “la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología”. (STC 2005-2009-PA, f.j. 49).

Una de las características importante del principio precautorio es “la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente”. (STC 2005-2009-PA, f.j. 49). En este caso, la empresa debería de acreditar de manera científica y objetiva, que su actividad minera no constituye una amenaza al medio ambiente, lo que hasta ahora no ha hecho.

La idea detrás es que en caso de duda hay que optar por proteger la naturaleza (1). En este caso, no se tiene certeza cual es la causa de la existencia de metales pesados en Espinar en la población campesina. No se tiene certeza científica que la actividad minera no sea la causante de la contaminación.

De otro lado, hay una sanción de OEFA a la empresa Xtrata Tintaya (ahora Glencore Antapacay), que hace razonable sospechar que la causa de la contaminación sea el funcionamiento de esta empresa minera. Es más, las propias comunidades dicen que antes que llegara la actividad minera nunca había esta contaminación.

En consecuencia, mientas el Estado no cumpla con identificar la causa de la contaminación en Espinar, hay que detener la posible causa de contaminación, que es el proyecto minero Antapaccay. No nos oponemos a la actividad minera en general. Ella tiene cobertura constitucional en el articulo 59 de la Constitución. No obstante, en estas condiciones de absoluto desconocimiento de absoluto desconocimiento de las causas de la actividad minera, no puede realizarse actividad minera. De acuerdo con el principio constitucional precautorio, solo podrá realizarse actividad minera, una vez que quede acreditado que la contaminación por metales pesados no es originada por la actividad minera.

4. Palabras finales

Consideramos que se cumplen los requisitos jurídicos para aplicar el principio precautorio en el caso de Espinar, y consecuentemente, corresponde jurídicamente suspender la actividad del proyecto Antapaccay y prohibir el incio de operaciones del proyecto Coroccohuayco, hasta que se tenga certeza científica que dichos proyectos mineros no son y no seran la causa de la contaminación con metales pesados en Espinar. Es decir, no puede realizarse actividad minera en Espinar si se desconoce las causas de la contaminación con metales pesados. La dejadez y la desidia del OEFA y del Estado para identificar la causa de la contaminación es grave e inexcusable.

Finalmente consideramos, que los afectados y afectadas por metales tóxicos tienen todo el derecho de conocer quién está causando los daños ambientales y de salud en la provincia de Espinar. Esto debido a que existe un derecho a saber la verdad de la contaminación, que se traduce en la obligación de los Estados de proporcionar información a las víctimas que sufrieron graves violaciones a los derechos humanos, derecho que puede aplicarse muy bien en este caso debido a que estamos frente a violaciones de derechos humanos de miles de personas, debido a la contaminación por metales tóxicos y que lamentablemente hasta el dia de hoy se desconoce.

Nota:
 

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