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Validez internacional del principio precautorio: el caso europeo

 lago Feldsee (Alemania). Fuente: Sonyuser / Pixabay.

Servindi, 14 de enero, 2022.- El principio precautorio o de precaución ha adquirido importancia central en la orientación de la jurisprudencia europea para la protección no solo del ambiente sino de la salud humana y el entorno en que esta se desarrolla.

Así lo expone Matteo Silvano en un ensayo que analiza la evolución del principio de precaución en el derecho europeo y sus principales implicaciones prácticas.

Licenciado en Derecho Ambiental por la Universidad de Florencia, Italia, Silvano expone cómo el principio precautorio se ha elevado al rango de principio general de la política comunitaria.

En tal sentido, ha transpuesto los ordenamientos jurídicos de los diversos estados miembros en diversos niveles normativos.

El documento está enriquecido por la revisión de casos y sentencias de tribunales comunitarios que perfilan directrices para la aplicación del principio precautorio en sectores relacionados con la protección del ambiente y la salud.

Una referencia importante es la Comunicación sobre el recurso al principio de precaución, publicada el 8 de febrero de 2000, por la Comisión de las Comunidades Europeas.

La citada Comunicación se elaboró con la finalidad de orientar su aplicación luego de conocerse la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que le había otorgado rango de principio de derecho comunitario.

La contribución de Matteo Silvano, quién integra el equipo del Instituto de Defensa Legal (IDL) en Perú, enriquece y fructifica el diálogo jurídico desde una perspectiva progresiva de los derechos.  

Esperamos que los aportes sean asimilados por la academia, las organizaciones sociales, ambientales y de derechos humanos, y las autoridades judiciales que tienen en sus manos resolver controversias jurídicas. 

 

Matteo Silvano es licenciado en Derecho Ambiental por la Universidad de Florencia (Italia) y está especializado en conflictos y legislación ambiental. Actualmente trabaja en el Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL).

 

El principio de precaución en el panorama juridico europeo

Por Matteo Silvano*

1. Introducción

Mirar a Europa significa analizar, mediante la técnica de la comparación, los instrumentos normativos previstos para las políticas de protección del medio ambiente y extraer puntos de reflexión que pueden ser de interés para el ordenamiento jurídico del Perú. Este artículo, no quiere examinar la comparación entre tipos de actividades económicas potencialmente peligrosas para la salud humana y el medio ambiente, sino centrarse en cómo se interpreta y aplica la protección del derecho a la salud en otros sistemas jurídicos.

Si se considera que el alcance material del principio de precaución presupone que su aplicación requiere implícitamente una decisión sobre el nivel de riesgo aceptable, así como sobre la forma de gestionarlo, en este aspecto es donde se puede captar la "irreprimible naturaleza jurídica" (1) del principio de precaución: la posibilidad de que el derecho prevalezca sobre la certeza científica.

Desde este punto de vista, el principio de precaución representa el signo del paso definitivo de la "sujeción a la ciencia cierta a la regulación de la ciencia incierta" (2) y ofrece la oportunidad de esbozar un modelo de gestión de la incertidumbre científica.
 

2. Origen y desarrollo en la legislación europea

Desde los años 70, las políticas medioambientales europeas se han caracterizado por una inversión de perspectiva, orientada a la consecución de objetivos de conservación de los distintos componentes del medio ambiente, mediante la firma de numerosos Convenios y Reglamentos, la adhesión a los Tratados internacionales de los Estados miembros y los pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Europeo y de los tribunales nacionales. Si bien es cierto que el principio de precaución surgió por primera vez como principio rector en la legislación ambiental internacional, donde se caracteriza como parámetro fundamental de evaluación para regular legalmente la intervención humana en el medio ambiente, rápidamente se convertirá en un principio central en la legislación internacional sobre salud humana (3). 

Si bien las cuestiones sobre la naturaleza jurídica y el alcance real del principio de precaución han encontrado un terreno fértil en el derecho internacional –si pertenece al hard law o al soft law, si tiene fuerza vinculante o una mera función declamatoria, cuestiones que se reflejan en el uso del término "enfoque" o del término "principio"–, su introducción en el derecho comunitario por el Tratado de Maastricht no parece dejar lugar a las mismas dudas. En virtud del artículo 191, parr.2 por el Tratado de Ámsterdam, el principio de precaución se eleva a la categoría de principio jurídico clave de la política medioambiental comunitaria:

«La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar el nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga».

 Aunque las primeras formulaciones del principio de precaución están vinculadas al ámbito de la protección del medio ambiente, pronto trasciende este campo para encontrar aplicación en los ámbitos vecinos de la protección de la salud. En este contexto se recogen varias sentencias del Tribunal de Justicia Europeo (4) que han confirmado reiteradamente que se trata de un principio de aplicación general.

Al aplicar su política, la Unión Europea debe tener en cuenta «los datos científicos y técnicos disponibles, las condiciones medioambientales de las distintas regiones de la Unión, las ventajas y los costes potenciales de la acción o de la falta de acción, el desarrollo económico y social de la Unión en su conjunto y el desarrollo equilibrado de sus regiones» (art. 191.3 del TFUE).

Esta norma es vinculante y su carácter programático implica la necesidad de su aplicación en la legislación, con la consecuencia de que no será posible empeorar el estado de aplicación del principio, por lo que cualquier norma que entre en conflicto con ella puede considerarse ilegal.

El principio de precaución es positivo por primera vez en Alemania, donde se ha introducido en la legislación sobre la gestión del agua o el uso de productos químicos. En otros países, como Suecia, España y los Países Bajos, el principio de precaución también se ha aplicado en normativas sectoriales, como la legislación sobre OGM (5). Hay que prestar especial atención a la interesante experiencia francesa, donde el principio de precaución fue introducido por la Ley Barnier de 2 de febrero de 1995, nº 95, sobre protección del medio ambiente. Posteriormente, se incorporó al Código de Medio Ambiente (artículo L. 110-1), donde se convirtió en un principio fundamental para la protección de los recursos naturales, el paisaje y las especies animales y vegetales. En marzo de 2005, el principio de precaución se elevó a norma constitucional, con la inclusión en el preámbulo de la Constitución de una referencia a la Charte de l'environnement, cuyo artículo 5 establece que:

«cuando la aparición de un daño, aunque sea incierto en y a la luz del estado de los conocimientos científicos, pueda tener un efecto grave e irreversible sobre el medio ambiente, las autoridades públicas, en aplicación del principio de precaución y dentro de su ámbito de competencia, velarán por que se establezcan procedimientos de evaluación de riesgos y se adopten medidas provisionales y proporcionadas para hacer frente a la aparición del daño».

3. La COM 2000/1 sobre el Principio de precaucción

Así y como respuesta a una variedad muy grande de interpretaciones respecto de cuándo y cómo utilizar el principio de precaución, la Comisión de las Comunidades Europeas elaboró la Comunicación sobre el recurso al principio de precaución, publicada el 8 de febrero de 2000, cuyo objeto fue orientar su aplicación, especialmente una vez conocida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que le había otorgado rango de principio de derecho comunitario. Además de lo anterior, mediante la Comunicación se propone exponer la postura de la Comisión ante la aplicación del principio de precaución, establecer directrices para su aplicación, elaborar una posición común sobre cómo evaluar, valorar, gestionar y comunicar los riesgos que la ciencia no puede evaluar todavía plenamente y, por último, evitar el recurso injustificado al principio de precaución como forma encubierta de proteccionismo. Al considerar el rango de la Comunicación –mera recomendación– se hace evidente el problema de la determinación del valor normativo del principio de precaución. Si bien se encuentra consagrado en el Tratado, este sólo se limita a mencionarlo, sin definirlo y sin aportar mayores antecedentes. De hecho, lo enuncia junto con otros principios, como son el de acción preventiva, el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y el principio de quien contamina paga. Dichos principios, son meros mecanismos orientados a los objetivos señalados por el Tratado en el artículo 191.1. Estos son:

- La conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio ambiente,

- La protección de la salud de las personas,

- La utilización prudente y racional de los recursos naturales,

- El fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente. y en particular a luchar contra el cambio climático.

- Alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión.

La inclusión en este punto de la salud humana como uno de los objetivos de la política de la Comunidad, es la puerta por la cual transita la aplicación del enfoque precautorio a materias sanitarias. Para ello, el principio de precaución consagrado en el artículo 191 debe relacionarse con el artículo 152.1, que establece a propósito de la protección de la salud, lo siguiente:

«Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana. La acción de la Unión, que complementará las políticas nacionales, se encaminará a mejorar la salud pública, prevenir las enfermedades humanas y evitar las fuentes de peligro para la salud física y psíquica. Dicha acción abarcará la lucha contra las enfermedades más graves y ampliamente difundidas, apoyando la investigación de su etiología, de su transmisión y de su prevención, así como la información y la educación sanitarias, y la vigilancia de las amenazas transfronterizas graves para la salud, la alerta en caso de tales amenazas y la lucha contra ellas».

No obstante lo anterior, estas breves luces no logran iluminar la discusión sobre la naturaleza jurídica del principio. Su consagración en los instrumentos ya nombrados y en otros, como el Libro Blanco de la seguridad alimentaria, tampoco han aportado claridad al respecto. La definición, por lo mismo, ha sido traspasada a los órganos jurisdiccionales, a los cuales les corresponde la interpretación del TCE, quienes finalmente terminaron «por fijar una líneas generales sobre el significado del principio, con motivo de la resolución de conflictos relativos a su aplicación práctica (6)»

La Comunicación parte señalando, en el punto 4 de su Resumen inicial, que «debe considerarse en el ámbito de un planteamiento estructurado del análisis de riesgos, que comprende tres elementos: evaluación del riesgo, gestión del riesgo y comunicación del riesgo».  

Para recurrir al principio de precaución será siempre necesario que sucedan dos situaciones. Por una parte, la identificación de efectos potencialmente peligrosos que se derivan de un fenómeno, de un producto o de un proceso. Por la otra, una evaluación científica de los riesgos que, debido a la insuficiencia de los datos, a su carácter no concluyente o a su imprecisión, no permite determinar con una certeza suficiente el riesgo en cuestión.
 

4. Evaluación y incertitumbre cientifica

El primer aspecto que el COM 2000/1 considera necesario para la aplicación del principio es el momento de la evaluación científica y la incertidumbre resultante.

La Comunicación subraya que la evaluación del riesgo consta de cuatro elementos: identificación del peligro, caracterización del peligro, evaluación de la exposición y caracterización del riesgo (7).

Los conocimientos científicos y sus limitaciones pueden influir en cada uno de los elementos, afectando al nivel global de incertidumbre e influyendo en la evaluación del riesgo.

El recurso al principio de precaución significa, además, que siempre que no se conozcan con certeza los riesgos inducidos por una actividad potencialmente peligrosa, la actuación de los poderes públicos debe traducirse en la anticipación de la protección en relación con la consolidación de los conocimientos científicos, en los casos en que el daño sea poco conocido o sólo probable.

En otras palabras, una evaluación seria y prudente de tales riesgos, basada en los conocimientos científicos más recientes disponibles, no puede autorizar la actividad peligrosa cuando, incluso utilizando las mejores técnicas disponibles, no es posible evitar con una probabilidad razonable la aparición de daños para el medio ambiente y la salud humana, especialmente cuando existe una desproporción evidente entre el beneficio público y privado derivado de la actividad peligrosa y los efectos potencialmente desastrosos de los riesgos temidos por la Administración.
 

5. La decisión política de actuar o no actuar

La aplicación del principio de precaución debe ser la síntesis de una voluntad política y de una evaluación administrativa apoyada en pruebas científicas que, en la mayoría de los casos, debe dar lugar a una ponderación legítima de los intereses constitucionalmente garantizados, lo que confiere a este principio el papel de un "principio de acción" que sigue a una decisión política y, al mismo tiempo, de una norma de procedimiento que también exige el cumplimiento de los cánones de transparencia, pluralismo y enmendabilidad.

Una vez adquirida la información científica, la siguiente etapa es la de la gestión del riesgo, en la que la autoridad está llamada a evaluar las distintas alternativas posibles equilibrando los datos científicos disponibles –aunque no sean inequívocos– surgidos durante la etapa de evaluación del riesgo con el nivel de riesgo que considera aceptable en un momento dado en una sociedad determinada.

La Comunicación y la jurisprudencia europea parecen insistir en el carácter político de esta fase del proceso de aplicación, al afirmar que la decisión sobre qué es un nivel de riesgo "aceptable" para la sociedad constituye una responsabilidad eminentemente política. A este respecto, la misma Comunicación, recordando el Convenio de Aarhus, subraya que, al evaluar todas las alternativas viables, «el proceso de toma de decisiones debe ser transparente y contar con la participación de todas las partes interesadas en la fase más temprana y amplia posible».

En este contexto, los principios de estricta necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar que puede adoptarse desempeñan un papel fundamental para limitar la amplia discrecionalidad del órgano político-administrativo que toma la decisión.

En este sentido el parr. 6.2 de la COM 200/1 establece que la proporcionalidad:

«significa diseñar las medidas de acuerdo con el nivel de protección elegido. El riesgo rara vez puede reducirse a cero, pero una evaluación incompleta del mismo puede reducir en gran medida el abanico de opciones disponibles para quienes tienen que gestionarlo. Una prohibición total puede no ser siempre una respuesta proporcionada al riesgo potencial. Sin embargo, en algunos casos, es la única respuesta posible.»

Por último, la Comunicación señala que los recursos cautelares no están exentos de control judicial. Las medidas no deben basarse en un fundamento arbitrario, y según lo señala la jurisprudencia constante del Tribunal, será labor del control del juez comunitario examinar si el ejercicio de la capacidad de apreciación se encuentra o no contaminado por un error manifiesto o un abuso de poder, o bien si no ha sobrepasado manifiestamente los límites de su capacidad de apreciación.
 

6. Principios rectores para la adopción de una medida cautelar

Al respecto, la Comunicación establece que son la evaluación científica que se ha llevado a cabo, al análisis de los costos de no actuar, la mayor participación posible y la publicidad y transparencia del proceso de decisión, las que determinan lo anterior. Señala, además, que la falta de certeza científica no es argumento suficiente para la inactividad de la autoridad.

Luego, como resultado de un proceso de evaluación de riesgo:

«los responsables deben obtener, mediante un planteamiento estructurado, una evaluación científica, lo más completa posible del riesgo para el medio ambiente o para la salud, a fin de seleccionar la línea de conducta más adecuada» (8).

Así, la base para adoptar la decisión de invocar el principio de precaución será la evaluación científica que se ha llevado a cabo.

Un elemento central del proceso de toma de decisiones es la participación de las partes y los interesados afectados por la medida. La Comunicación no dejó de destacar este momento al afirmar, al apartado 6, que «todas las partes interesadas deberían participar, en la mayor medida posible, en el estudio de las diferentes opciones de gestión de riesgo que pueden preverse. El procedimiento deberá ser lo más transparente posible».

No cabe duda de que este proceso de toma de decisiones debe guiarse por ciertas directrices generales del ordenamiento jurídico europeo: proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la falta de acción, estudio de la evolución científica.

  1. Proporcionalidad

De las disposiciones contenidas en la Comunicación sobre el principio de precaución, que también han sido seguidas por diversas sentencias de la jurisprudencia comunitaria, se desprende que el principio de precaución expresa su esencia operativa en la fase que sigue a la evaluación científica de los riesgos. Es decir, en la gestión de los propios riesgos esta última, de carácter principalmente político, puede entenderse como una evaluación de las medidas adecuadas para reducir el riesgo a un nivel aceptable.

Partiendo de lo establecido por la jurisprudencia administrativa italiana:

«El principio de proporcionalidad, (9) reconocido como un principio general del derecho, exige que la administración pública debe adoptar la solución apropiada y adecuada que implique el menor sacrificio posible para los intereses en juego».

Más concretamente, de acuerdo con lo establecido brillantemente por la jurisprudencia italiana (10), el principio de proporcionalidad debe observarse en su triple declinación.

El primer perfil es la idoneidad, que se refiere a la relación entre los medios utilizados y el objetivo perseguido. En virtud de este parámetro, el ejercicio del poder sólo es legítimo cuando la solución adoptada permite alcanzar el objetivo perseguido.

El segundo perfil es el de necesidad, en virtud del cual, de todos los diversos medios abstractamente capaces de alcanzar el objetivo fijado, debe elegirse aquel que suponga el menor sacrificio para la esfera de la persona afectada.

El tercer perfil es el de la adecuación, es decir, la tolerabilidad de la restricción para el particular. A la luz de este último parámetro, «el ejercicio del poder, aunque la luz de este último parámetro, "el ejercicio del poder, si bien es apropiado y necesario, sólo es legítimo si refleja una ponderación armonizada y equilibrada de los intereses, de lo contrario la elección debe ser cuestionada» (11).

Es importante destacar que la medida de reducción de los riesgos no debe limitarse a los riesgos inmediatos, para los que es más fácil evaluar la proporcionalidad de la acción. Las relaciones de causalidad son las más difíciles de probar científicamente en aquellos casos en que los efectos peligrosos se dejan sentir mucho tiempo después de la exposición, y por este motivo el principio de precaución debe utilizarse a menudo. Los efectos potenciales a largo plazo deben tenerse en cuenta para evaluar la proporcionalidad de las medidas, las cuales deben establecer sin demora acciones que puedan limitar o suprimir un riesgo cuyos efectos sólo serán visibles al cabo de diez o veinte años o en las generaciones futuras.

  1. No discriminación

Las medidas no deberían introducir discriminación en su aplicación. Para ello se requiere que las situaciones comparables no sean tratadas de manera diferente, y que las situaciones diferentes no se traten del mismo modo, a menos que tal tratamiento esté justificado objetivamente. El nivel de protección que alcancen las medidas adoptadas debe ser equivalente, sin que el origen geográfico y la naturaleza de una producción puedan alegarse para aplicar de manera arbitraria tratamientos diferentes.

  1. Coherencia

Las medidas deben ser coherentes con medidas similares ya adoptadas en circunstancias parecidas o utilizando planteamientos o enfoques similares. Las evaluaciones de riesgos implican una serie de elementos que deben tenerse en cuenta para que sea lo más completa posible, y tienen por objeto detectar y caracterizar los peligros, estableciendo una relación entre la dosis y el efecto deseado.

  1. Ventajas e inconvenientes de la medida cautelar                  

Uno de los puntos interesantes que destaca la Comunicación, es la necesidad de establecer una comparación entre las consecuencias positivas o negativas más probables de la acción prevista y de la inacción en términos del coste global para la Comunidad, tanto a corto como a largo plazo. El resultado de este enfoque debiese ser que las medidas previstas aporten un beneficio global en cuanto a reducción del riesgo a un nivel aceptable. No puede reducirse exclusivamente a un análisis económico de costes y beneficios, sino que su alcance debe ser más amplio e incluye consideraciones no económicas. Sin embargo, cuando sea apropiado y viable, el análisis de las ventajas y los inconvenientes deberá incluir un análisis económico coste/beneficios. La Comunicación también hace referencia a otros métodos de análisis, como los que se refieren a la eficacia de las opciones posibles y a su aceptabilidad por la población. A modo de ejemplo, la Comunicación expone que «de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, la Comisión afirma que las exigencias ligadas a la protección de la salud pública deberían tener mayor peso que las consideraciones económicas» (12)

  1. Estudio de la evolución científica             

Las medidas basadas en el principio de precaución deben ser revisadas y, si fuere necesario, modificadas en función de los resultados de la investigación científica y del seguimiento de su impacto. Las medidas deben mantenerse mientras los datos científicos sigan siendo «insuficientes, vagos o no concluyentes, y mientras el riesgo se considere lo suficientemente alto como para no aceptar que la sociedad deba asumirlo (13)». Por lo mismo puede pasar que debido a la aparición de nuevos datos científicos, las medidas deban modificarse, o incluso suprimirse, antes del plazo previsto.

  1. Carga de prueba

Por último, la Comisión se detiene en una cuestión importante: la definición de la carga de la prueba. Especifica que, en ausencia de procedimientos de autorización previa, la responsabilidad de demostrar la naturaleza y el nivel de peligro de un producto o proceso puede recaer en los usuarios o en las autoridades públicas. Sin embargo, incluso en estos casos, podría adoptarse una medida cautelar específica haciendo recaer la carga de la prueba en el productor o el importador, sin que esta inversión se convierta en una norma general.
 

7. La influecia de la jurisprudencia europea en el desarrollo del principio de precaución

Para concluir este breve análisis de las principales implicaciones del principio de precaución en el panorama jurídico europeo, analizaremos algunas sentencias del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que han contribuido a perfilar la aplicación del principio de precaución.

En cuanto a la definición del concepto de riesgo, cabe destacar las sentencias de Pfizer Animal Health (14) y de Alpharma/Consejo (15), que se refieren a la revocación de la autorización de determinados antibióticos suministrados como factores de crecimiento en forma de aditivos en la alimentación animal. Hoy en día es reconocido que existe una relación entre la administración de determinados antibióticos a los animales y el desarrollo de una resistencia a dichos productos en el ser humano (desarrollo de la resistencia antimicrobiana), pues se supone que la resistencia a estos antibióticos desarrollada en los animales puede ser transmitida al hombre. Es cierto que, a todo evento, esta situación sigue siendo objeto de controversia entre la comunidad científica.

Para la resolución de ambos asuntos, el Tribunal Europeo consideró que cuando se adoptaron los reglamentos impugnados, la realidad y la gravedad de dichos riesgos no estaban científicamente probadas, de modo que, en tales circunstancias, la justificación de las medidas establecidas se hallaba en el principio de cautela.

Sin duda, la sentencia más importante de este período es Pfizer Animal Health. Entre sus aportaciones a la definición del enfoque precautorio se encuentra, en primer lugar, el reconocimiento hecho por el Tribunal de que la evaluación de los riesgos debe considerarse como una condición previa a la aplicación del principio de precaución. Aún cuando señala que no cabe exigir que la evaluación de riesgos aporte obligatoriamente pruebas científicas concluyentes de la realidad del riesgo y de la gravedad de los efectos perjudiciales potenciales en el supuesto de que el riesgo se materializara, confirmando lo ya señalado en la sentencia Mondiet (16):

«En particular, procede observar que el principio de cautela permite que las instituciones comunitarias adopten, en interés de la salud humana pero basándose en unos conocimientos científicos aún incompletos, medidas de protección que pueden afectar, a veces gravemente, a situaciones jurídicas protegidas y otorga a las instituciones un gran margen de apreciación a este respecto.»(C° 170).

Al respecto, el Tribunal especificó que la evaluación, además de previa, debe ser minuciosa e imparcial, y ofrecer a la autoridad pública competente una información lo bastante fiable y sólida como para permitirle comprender todas las implicaciones de la cuestión científica planteada y determinar su política con conocimiento de causa.

Hay una sentencia que destaca por referirse a los objetivos centrales del principio de precaución, es decir, la protección del medio ambiente y de la salud. Se trata de Greenpeace France y otros (17) cuya temática refiere a Organismos Modificados Genéticamente y su regulación por el Estado francés. Tiene su origen en un recurso entablado por organizaciones ecologistas y algunos particulares contra una orden ministerial que incluían el catálogo oficial de especies y variedades de plantas cultivadas en Francia una determinada especie de maíz transgénico. Si bien lo primero en discutirse en esta causa fue una suspensión cautelar de la autorización de comercialización, una vez decretada esta, el Consejo de Estado remitió al Tribunal de Justicia una solicitud de dilucidar si, tramitado el procedimiento de información previsto en la Directiva (sin objeciones o después del visto bueno de la Comisión), los Estados miembros conservan algún tipo margen de apreciación o, por el contrario, están obligados a otorgar la autorización solicitada.

Al respecto, el TJCE entiende que la Directiva 90/220/CEE debe interpretarse en el sentido de que:

«el sistema de protección creado por la Directiva 90/220 y, en particular, sus artículos 4, 12, apartado 4, y 16, implica necesariamente que el Estado miembro afectado no puede verse obligado a dar su autorización por escrito si, mientras tanto, dispone de nuevos elementos de información que le llevan a considerar que el producto que ha sido objeto de la notificación puede presentar un riesgo para la salud humana y el medio ambiente» (C° 45)

El TJCE considera, por tanto, que el proceso previsto por la Directiva permite a los Estados miembros y a la Comisión tener en cuenta todos los riesgos que podría presentar la comercialización y utilización de un OGM, de modo que, en las diferentes etapas del procedimiento, las autoridades competentes pueden presentar objeciones basadas en el principio de precaución.

Por último, un interesante recordatorio del principio de precaución en relación con la protección de la salud humana puede encontrarse en la sentencia Reino de Suecia/ Commision (18), es una sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, en que se anula la autorización del “paraquat”; nombre comercial del Dicloruro de 1,1’-dimetil- 4,4’-bipiridilo, un viológeno usado normalmente como un herbicida. Dentro de sus características está el ser peligrosamente venenoso para los humanos si es ingerido. Se trata de una sustancia activa que forma parte de la composición de uno de los tres herbicidas más utilizados del mundo. Actúa como un herbicida no selectivo de amplio espectro, particularmente activo contra las malas hierbas y se utiliza en más de 50 variedades de cultivos en más de 120 países.

Actualmente, trece países lo han prohibido. Entre ellos, Suecia, Dinamarca, Austria y Finlandia. En apoyo de la prohibición, alegan la toxicidad del paraquat, basándose en las conclusiones de estudios científicos y sobre el terreno. Se menciona también una relación entre la exposición al paraquat y la enfermedad de Parkinson.

Esta disputa remonta su origen al año 2004, cuando Suecia interpuso un recurso con objeto de obtener la anulación de la decisión de la Comisión Europea de incluir el paraquat en la lista de las sustancias no autorizadas en la Unión Europea. Austria, Dinamarca y Finlandia intervinieron en el procedimiento en apoyo del recurso. En el caso del paraquat, los Estados que se oponían a su inclusión en el anexo, no pudieron reunir la mayoría requerida para impedir que la Comisión adoptara la decisión proyectada. Permanecía la posibilidad de impugnar la legalidad de la Directiva 2003/112 respecto a los requisitos del Derecho comunitario, en cuanto a protección de la salud y respeto del medio ambiente. Esto se hizo.

El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades europeas (TPI) estimó correctos los motivos de los demandantes y anuló la Directiva 2003/112 en su sentencia de 11 de julio de 2007. Además de ello, confirmó la violación de las normas procedimentales, constatando que la Comisión Europea no ha demostrado la afirmación contenida en el informe de evaluación según la cual no hay indicios de neurotoxicidad del paraquat. Ese incumplimiento de los requisitos procedimentales, permite al tribunal desestimar el motivo basado en la irregularidad del procedimiento, sin que sea necesario, sostuvo, pronunciarse sobre las demás alegaciones presentadas.

Además, respecto de la protección de la salud humana, el Tribunal señaló que exigencias impuestas por el Derecho comunitario no fueron respetadas, especialmente a la luz del principio de precaución.

A este respecto cabe señalar, en primer lugar, que el Tribunal recuerda que la norma en cuestión establece que para que una sustancia activa pueda incluirse en el anexo I de esta misma Directiva, es necesario, a la luz de los conocimientos científicos y técnicos del momento, que el uso resultante de una aplicación con arreglo a las buenas prácticas de protección vegetal, no tenga efectos no civos para la salud humana, y agrega que:

«Interpretada en conjunción con el principio de cautela, esta disposición implica que, cuando se trata de la salud humana, la existencia de indicios serios que, aun sin disipar la incertidumbre científica, permitan razonablemente dudar de la inocuidad de una sustancia, se opone, en principio, a la inclusión de esta sustancia en el anexo I de la Directiva 91/414».

Por consiguiente, la Directiva 2003-112 infringe la exigencia de protección de la salud. Según la Déclaration de Berne, una asociación suiza dedicada, entre otros temas, a la prohibición del paraquat, la sentencia del TPI debe interpretarse como que “señala el final programado del paraquat de Syngenta en el mundo” (19).

Por ahora, al menos en la Unión Europea, el futuro del paraquat se encuentra limitado.
 

8. Conclusiones

Para concluir este breve análisis de la evolución del principio de precaución en el derecho europeo y sus principales implicaciones prácticas, parece útil cerrar el círculo.

Parece incuestionable que la fortuna del principio de precaución en la escena europea ha sido su elevación al rango de principio general de la política comunitaria en el ámbito de la protección del medio ambiente y de la salud y su transposición a los ordenamientos jurídicos de los distintos estados miembros en diversos niveles legislativos. Esta fortuna conlleva una complicación, a saber, el hecho de que su constante utilización como principio general ha supuesto que sus límites de aplicación sigan siendo un reto para la ciencia jurídica. Para paliar esta complicación, hay que dar crédito a la doctrina europea, pero sobre todo a los pronunciamientos de los tribunales comunitarios. Éstos, en las sentencias que se han examinado, han contribuido a perfilar las directrices de aplicación en los distintos sectores estrechamente relacionados con la protección del medio ambiente y la salud.

La orientación de la jurisprudencia europea en relación con el principio de precaución, al tiempo que subraya la centralidad de la importancia de la evaluación científica y el concepto de riesgo (asumiendo un uso "cauteloso" del principio), parece estar marcada por el deseo de situar en primer plano la protección de la salud humana y del entorno en el que se desarrolla la vida humana. La experiencia italiana recuerda cómo el Tribunal Constitucional ha examinado en varias ocasiones el principio de precaución como instrumento para equilibrar intereses y derechos constitucionalmente relevantes: un contraste en el que es una tarea compleja definir un derecho "superior". En este sentido, la Corte no ha dejado de expresar claramente cómo entre los derechos garantizados por la Carta Constitucional, el derecho a la salud (y por lo tanto a la vida) debe ser considerado como primario ya que es necesario para el desarrollo de la persona humana.
 

Notas:

(1) L. BUFFONI, A. CARDONE, Il procedimento normativo precauzionale come caso paradigmatico del ravvicinamento “formale-procedurale” delle “fonti” del diritto, in Osservatoriosullefonti.it, 3, 2012

(2) M.C. TALLACCHINI, Ambiente e diritto della scienza incerta, in S. GRASSI, M. CECCHETTI, A. ANDRONIO, Ambiente e diritto, I, Firenze, 1999, p. 85

(3) Parece útil señalar que una parte de la doctrina italiana ha señalado que no es posible formular una definición única del principio de precaución, sobre todo teniendo en cuenta los múltiples ámbitos de aplicación del principio. Véanse, en este sentido, las observaciones propuestas por G. MANFREDI, Note sull’attuazione del principio di precauzione in diritto pubblico, in Diritto Pubblico, 2004, n. 3, p. 1075 – 1108, que destaca cómo algunos autores ven "en este principio uno de los instrumentos jurídicos más significativos para la protección del medio ambiente y de la salud de los ciudadanos".

(4) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 5.5.1998, C-180/96, Reino Unido/Comisión: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A61996CJ0180

(5) En la legislación española hay varias referencias al principio de precaución en la legislación sobre protección del medio ambiente, contaminación electromagnética, seguridad alimentaria y seguridad de los productos en general. Véanse, por ejemplo, la Ley 10/2001 sobre el Plan Hidrogeológico Nacional; la Ley 16/2002 sobre prevención y control de la contaminación; el Real Decreto 1066/2001 sobre emisiones electromagnéticas; la Ley 11/2001 sobre seguridad alimentaria; y el Real Decreto 1801/2003 sobre seguridad de los productos..

(6) A este respecto, señala Embid, han tenido gran importancia las sentencias National Farmers Union – Pfizer Animal Health y Monsanto. Embid, Antonio. Precaución y Derecho. Madrid, Iustel, 2010. 159 p.

(7) “La identificación del peligro significa determinar los agentes biológicos, químicos o físicos que pueden tener efectos adversos. Una nueva sustancia o agente biológico puede revelarse a través de sus efectos sobre la población (enfermedad o muerte), o sobre el medio ambiente, y puede ser posible describir los efectos reales o potenciales sobre la población o el medio ambiente antes de que se identifique la causa de forma indudable.

La caracterización del peligro consiste en determinar, en términos cuantitativos o cualitativos, la naturaleza y gravedad de los efectos adversos asociados con los agentes o la actividad que los causa. En esta fase debe establecerse la relación entre la cantidad de sustancia peligrosa y el efecto que produce. No obstante, a veces es difícil o imposible probar la relación, por ejemplo porque el vínculo causal no haya podido determinarse de manera indudable.

La evaluación de la exposición consiste en evaluar cuantitativa o cualitativamente la probabilidad de exposición al agente estudiado. Aparte de la información sobre los propios agentes (fuente, distribución, concentraciones, características, etc.), se necesitan datos sobre la probabilidad de contaminación o exposición al peligro de la población o el medio ambiente.

La caracterización del riesgo corresponde a la estimación cualitativa o cuantitativa, teniendo en cuenta las incertidumbres inherentes, la probabilidad, la frecuencia y la gravedad de los potenciales efectos adversos que pueden incidir sobre el medio ambiente o la salud. Esta caracterización se establece basándose en los tres elementos anteriores y depende en gran medida de las incertidumbres, variaciones, hipótesis de trabajo y conjeturas que se hayan formulado en cada fase del proceso. Cuando los datos disponibles son inadecuados o no concluyentes, un planteamiento prudente y cauteloso de la protección del medio ambiente, la salud o la seguridad podría consistir en optar por la “hipótesis más pesimista”; la acumulación de dichas hipótesis produce una exageración del riesgo real, pero a la vez infunde cierta seguridad de que no será infravalorado”.

(8) Apartado 6 COM 2000/1

(9) Tribunal Administrativo Italiano, sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087 https://www.federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?artid=5895

(10) Tribunal Administrativo Italiano, sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736.

(11) Tribunal Administrativo Italiano, sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736.

(12) Apartado 6.3.4

(13) Apartado 6.3.5

(18) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62004TJ0229&from=SK

(19) Comunicado emanado de la Declaración de Berna, (EvB, por su sigla del alemán Erklärung von Bern), disponible en http://www.evb.ch/fr/p25012963.html

 

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* Matteo Silvano es licenciado en Derecho Ambiental por la Universidad de Florencia (Italia) y está especializado en conflictos y legislación ambiental. Ha colaborado con el "Systasis Centro Studi per la prevenzione dei conflitti ambientali" de Milán y actualmente trabaja en el Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL).

 

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