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¿Protege la Constitución la toma de carreteras en protestas sociales?

Protesta en Tía María, Arequipa.

El presidente de la República y algunos periodistas han señalado que la toma de carreteras es un delito y que no está permitido por la ley. No estamos de acuerdo y aquí nuestras razones.

 

¿Protege la Constitución la toma de carreteras en contextos de protestas sociales?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

El presidente de la República y algunos periodistas han señalado que la toma de carreteras es un delito y que no está permitido por la ley. No estamos de acuerdo y aquí nuestras razones.

Nuestra posición personal: No toda toma de carretera es inconstitucional

  1. En nuestra opinión, no toda toma de carretera es ilegal e inconstitucional. Bajo determinadas circunstancias, una toma de carreteras y en general una medida de fuerza como puede ser la toma de una vía pública o de un local público, puede estar justificada, tal como ocurrió en el caso del Baguazo (1), donde el Poder Judicial reconoció que esta medida de fuerza de los pueblos indígenas estaba justificada, pues constituía una medida desesperada, luego de agotar todos los mecanismos institucionales para defender sus territorios y sus derechos. Es más, la Sala Penal de la Corte de Amazonas sostuvo que esta toma de carretera constituía el ejercicio del derecho a la protesta.

Concepción autoritaria de la protesta social

  1. El punto de partida es una concepción autoritaria de las protestas sociales presente en muchos jueces, fiscales, policías, abogados y funcionarios públicos, según la cual, toda protesta social es ilegal e inconstitucional sin ningún tipo de distingo. En palabras de la CIDH,

“La región, lejos de presentar un panorama de consenso en cuanto a la protección de las manifestaciones y protestas, ha sido escenario --y sigue siéndolo-- de acciones de represión, dispersión y limitación del ejercicio de estos derechos en el espacio público, producto de una concepción arraigada que considera a la movilización ciudadana como una forma de alteración del orden público o como una amenaza a la estabilidad de las instituciones democráticas”. (CIDH, Informe Protesta y Derechos Humanos)

¿En qué consiste el derecho a la protesta social?

  1. Para el TC el derecho a la protesta

“comprende la facultad de cuestionar, de manera temporal o periódica, esporádica o continua, a través del espacio público o a través de medios de difusión (materiales, eléctricos, electrónicos, virtuales y/o tecnológicos), de manera individual o colectiva, los hechos, situaciones, disposiciones o medidas (incluso normativas) por razones de tipo político, económico, social, laboral, ambiental, cultural, ideológico o de cualquier otra índole, que establezcan los poderes públicos o privados, con el objeto de obtener un cambio del status quo a nivel local, regional, nacional, internacional o global, siempre que ello se realice sobre la base de un fin legítimo según el orden público constitucional, y que en el ejercicio de la protesta se respete la legalidad que sea conforme con la Constitución”. (STC No 00009-2018-PI, f.j. 82)

La naturaleza disruptiva del derecho a la protesta social

  1. El derecho a la protesta es un derecho “disruptivo”, esto significa que tiene por objetivo alterar la vida cotidiana, molestar, incomodar el normal desarrollo de la vida cotidiana, no con la finalidad de sembrar el caos y la zozobra, sino con la finalidad de trasmitir un mensaje al gobierno, de crítica respecto de alguna decisión. Una protesta si no molesta, si no perturba, no es eficaz porque no incomoda a nadie, pues nadie se entera. Sino se entiende este carácter no solo no se entiende la protesta sino la naturaleza de las medidas de fuerza legítimas que determinados se ven obligados a adoptar en su desesperación por ser escuchados por el Gobierno. Como dice la CIDH, “en distintas circunstancias las protestas generan disrupción y afectan el normal desarrollo de otras actividades, pero esa situación no vuelve per se ilegítimas a estas formas de expresión”. Añade la CIDH que “Algunas modalidades buscan generar cierta disrupción de la vida cotidiana o contestación de prácticas y normas como forma de visibilizar propuestas o temas o amplificar voces que de otro modo difícilmente ingresarían a la agenda o serían parte de la deliberación pública”. (CIDH, Informe Protesta y Derechos Humanos). En otra oportunidad la CIDH sostuvo:

“las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público e incluso los disturbios que se puedan presentar en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los limites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”. (CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, 2010, p. 24)

¿Cuál es la finalidad de los actos disruptivos en los actos de protesta social?

  1. Lo propio de la protesta es generar incomodidad en la cotidianidad social. Como señale un informe de Dejusticia, “que su ejercicio generalmente produce incomodidades y molestias en el resto de la sociedad, luego todas las protestas tienen la potencialidad natural de causar alteraciones a la convivencia” (2). Si la protesta “no genera ninguna incomodidad en la cotidianidad social”, se le resta eficacia a la manifestación pública (3). Esta incomodidad, generada por la protesta, no se hace con la finalidad de generar alarma y zozobra, o destruir la propiedad pública o privada, sino con el objetivo de trasmitir un mensaje de forma eficaz (4). Detrás de los bloqueos de calles hay la intención y la voluntad de obligar al Estado a escuchar los reclamos de un sector de la sociedad, con la finalidad de generar disposición para para el dialogo y la negociación con los manifestantes.

Diferenciar medidas de fuerza legítimas y actos de violencia y vandalismo

  1. Debemos diferenciar entre medidas de fuerza y actos de violencia y vandalismo. Una medida de fuerza legítima es la toma de un local público o de una vía pública por un grupo de jubilados pidiendo aumento de sus pensiones. Esto es muy diferente de actos de saqueo y destrucción de la propiedad pública o privada. El primero tiene cobertura constitucional el segundo no tiene cobertura y genera responsabilidad penal (5). Hay que analizar cada caso en concreto. Hay algunos criterios que pueden ser encontrados en la sentencia del Baguazo y en los escritos de Gargarella, que permiten hacer este distingo en cada casi.

Tenemos por ejemplo, el principio de la protesta social como acto de defensa de derechos fundamentales desprotegidos por el Estado, el principio de distancia deliberativa trabajado por Gargarella, referido a la dificultad de algunos grupos de poner en delibración pública sus problemas, el principio de la inexistencia de medios alternativos para solucionar los conflictos, el principio de la necesidad de no restringir el foro público, el principio de la calle como espacio público abierto de los ciudadanos, el principio del ejercicio del derecho a la protesta como concreción y ejercicio de la democracia, el principio de la protesta como respuesta a violaciones sistemáticas de derechos fundamentales, el principio del contexto. Ciertamente, todo ese análisis exige mirar el contexto, es decir no solo examinar “qué hicieron” los que recurrieron a estas medidas de fuerza, sino preguntarse “por qué lo hicieron”.

Los límites del del derecho a la protesta social

  1. Las protestas deben ser pacíficas. Para el TC

“En lo que respecta a sus límites, debe tenerse presente que, como todo derecho fundamental, el derecho a la protesta no es un derecho absoluto o ilimitado. Así, los límites de este derecho se desprenden de la prohibición de vaciar de contenido otros derechos, principios y reglas constitucionales. En todo caso, el alcance de los límites que específicamente operen sobre este derecho deberá ser evaluado a la luz de cada caso concreto. Empero, ello no es óbice para que este Tribunal pueda desarrollar ciertas pautas sobre los límites del derecho fundamental a la protesta”. (STC 0009-2018-PI, f.j. 83).

Añade que “En principio, este derecho fundamental no ampara el uso de la violencia como fin o mecanismo de la protesta, como tampoco el uso de armas ni la promoción de la discriminación por los motivos prohibidos en el artículo 2 inciso de la Constitución o por motivos de cualquier otra índole”. (STC 0009-2018-PI, f.j. 84). Agrega que “siempre que el fin sea legítimo y se respete la legalidad conforme al orden constitucional, quedando fuera del ámbito de protección de este derecho la incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia”. (STC No 00009-2018-PI, f.j. 90)

  1. El derecho a la protesta como todo derecho, no es absoluto, tiene límites. En este caso, el límite del derecho a la protesta es el respeto de la propiedad pública o privada y la integridad física de las personas, sean estos policías o terceros. En tal sentido, la toma de carreteras y la quema de llamas en sí mismas, tienen protección por el derecho a la protesta, siempre que no se afecte la propiedad pública o privada y la vida, la salud y la integridad física de las personas. En palabras del TC en la STC 04677-2004-PA, “resulta manifiesto que el mínimo daño intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio válido del derecho”. Esta referencia a la afectación de los bienes y de las personas como límite a la libertad de reunión, no está en el artículo 2.12 de la Constitución que reconoce este derecho, sino se encuentra en el artículo 21 de la Constitución española.

En el caso el Baguazo el Poder Judicial reconoció la legitimidad de las tomas de carretera en determinado contexto

  1. En la sentencia del Baguazo, la Sala Penal de la Corte de Amazonas, reconoció que si bien la toma de carreteras, en este caso la toma de la carretera Fernando Belaunde, podía constituir delito, en la medida en que tenía por finalidad defender sus territorios, esta medida de fuerza estaba justificada. Y lo fijo luego de hacer un test de proporcionalidad. En el caso del Baguazo la Sala de la Corte de Amazonas reconoce que:

“se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la Ley”. Por eso es que en la misma sentencia del Baguazo se precisa que “En consecuencia, en el caso materia de autos, resulta evidente que los miembros de los pueblos indígenas Awajún y Wampis, hayan tomado la decisión de bloquear el libre tránsito de vehículos de transporte terrestre en el tramo de la Carretera Marginal de la Selva en el legítimo derecho de manifestarse pacíficamente, sobre la base de la autonomía territorial y organizativa, y la potestad jurisdiccional que le reconoce la Constitución Política en los artículos 89º y 149º”.

El TC ha reconocido que las medidas de fuerza en contextos de protesta social no constituyen delito necesariamente

  1. El Tribunal Constitucional en la STC 00009-2018-PI, ha reconocido por ejemplo, que no comete delito de extorsión la toma de carreteras o de vías públicas si está tiene como finalidad la defensa de sus derechos. El TC dijo:

En el presente caso, este Tribunal advierte que la disposición sometida a control de constitucionalidad no penaliza la sola toma de locales, la sola obstaculización de vías de comunicación, el solo impedimento del libre tránsito de la ciudadanía, la sola perturbación del normal funcionamiento de los servicios públicos o de la ejecución de obras legalmente autorizadas, sino la realización de cualquiera de estas conductas mediante violencia o amenaza con el objeto de obtener cualquier beneficio o ventaja económica u otra ventaja de cualquier otra índole que sean indebidos, sin perjuicio de las conductas criminalizadas por el legislador en el Capítulo II, “Delitos contra los medios de transporte, comunicación y otros servicios públicos”, del Título XII, “Delitos contra la seguridad pública”, del Código Penal”. (STC No 00009-2018-PI, f.j. 98)

Añadió

Asimismo, este Tribunal ha sostenido supra que la disposición “beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole” no vulnera el principio de lex certa y que, en todo caso, dicha proscripción no alcanza per se a demandas eventualmente legítimas, como son, los pedidos de aumentos remunerativos, salariales o de pensiones, la reducción del coste de los servicios públicos, la invocación de respeto al medio ambiente, el reconocimiento de nuevos derechos, entre otros, independientemente de si se encuentran amparados o no legalmente en un determinado momento dentro del orden jurídico”. (STC No 00009-2018-PI, f.j. 99)

Las protestas sociales son válvulas de escape en contextos de graves afectaciones a derechos de grupos sociales

  1. Las protestas son esas válvulas de escape que son necesarias, pues de lo contrario estos grupos sociales puede recurrir a mecanismos extrasistema altamente disruptivos. Se trata de grupos que como diría Gargarella, tiene dificultades para poner en deliberación pública sus demandas, para denunciar la afectación de sus derechos, y luego que han agotado todos los canales institucionales para hacerse escuchar. En definitiva, debe haber una válvula de escape sino la olla a presión revienta. Como señala Lalinde, 

“el riesgo de silenciar algunos discursos que las autoridades arbitrariamente no consideran legítimos es que las personas opten por canalizar sus reclamos, demandas, disensos, pretensiones, exigencias … por mecanismos no institucionales y, a la postre, violentos y muchos más disruptivos que la manifestación pública” (6).

Notas:

(2) Sebastián Lalinde Ordóñez, Elogio a la bulla. Protesta y democracia en Colombia, Documentos 49, Dejusticia, Bogota, 2019.Disponible en https://www.dejusticia.org/publication/elogio-a-la-bulla-protesta-y-democracia-en-colombia/.

(3) Ibídem. 

(4) Ibídem, pág. 64. 

(5) ¿Cómo diferenciar medidas de fuerza “legítimas” en el marco del ejercicio de protesta de actos criminales de vandalismo?. Ver: http://revistas.unsaac.edu.pe/index.php/RFDCP/article/view/12?fbclid=IwAR30n-M8jl8QMgNCHhEJTqCferEWlfJdZzWXCwJ6gAHvhN2vRpiRemY44z0

(6) Ibídem, pág. 55.

Alguna bibliografía

1. Sentencias

- Sentencia de tutela de la Corte Suprema de Colombia de julio 2020 en una demanda contra la represión de la protesta social. https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2020/09/11001-22-03-000-2019-02527-02-STC7641-2020.pdf?fbclid=IwAR0fGUGoRNKaPgOLdhRp0rcuv1M-PwOo3Psql466vEaO8ESFxWYar08COqA

- ¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la protesta social? STC No 00009-2018-PI. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00009-2018-AI.pdf?fbclid=IwAR2_HOogR_2UtncYC4IWQzrd6qFSnHMhMv1geMNjjhNnLAnmLEyBXkQW8So

- ¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre la libertad de reunión? Ver STC No 04677-2004-AA. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04677-2004-AA.pdf?fbclid=IwAR3Ng08g4xu-h0Fs2w4UgboGUcvJMDSHIvNp7IMX6eVTUT6QhJb-qtbzb9M

2. Artículos

- Cómo diferenciar medidas de fuerza legítimas con actos de violencia y vandalismo. http://revistas.unsaac.edu.pe/index.php/RFDCP/article/view/12?fbclid=IwAR0x7bcFgI8WU5XrCMIg0oqwD9D7vOEBQ0Von5TiSJtFrLLPbIFwGjEmx8s

- Elogio de la bulla. La protesta social en Colombia https://www.dejusticia.org/publication/elogio-a-la-bulla-protesta-y-democracia-en-colombia/

3. Normas

- Directiva de la Fiscalía General de Colombia sobre como procesos delitos en contextos de protestas sociales. https://defenderlalibertad.com/wp-content/uploads/2019/05/FGN-Directiva-008-protesta-social.pdf?fbclid=IwAR2DJ111_0TW1QlQOWwXCnx-6-9WjlbZRUvpVTEqa0wWvzyIe1hifmt9yqo

- Compendio del Ministerio Público sobre el uso de la fuerza por la policía. https://drive.google.com/file/d/1pDIoPydwhuTuBldk1O7mzWIwOlK9xIP4/view?fbclid=IwAR2kGqBSYTTQugOv87ZmFv4HnENMWT4VrRhDQ-oVuy6YBgTYhvIdSZIDH_A

- El uso de la fuerza según nuestra legislación. DL 1186 que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-legislativo-que-regula-el-uso-de-la-fuerza-por-parte-decreto-legislativo-n-1186-1275103-2?fbclid=IwAR2bUHL2iRvTUgXRqXMsh3Jso_bTbRy3XCq9u2T7zIgnp2j3xfrFXVlemoY

- Reglamento del DL 1186, que regula el uso de la fuerza de la policía, aprobado por DS 012-2016-IN. https://busquedas.elperuano.pe/download/url/aprueban-reglamento-del-decreto-legislativo-n-1186-decreto-decreto-supremo-n-012-2016-in-1409580-3?fbclid=IwAR2BeOT26LiKDafzsorFfTYYwv-leeokX3boXj-2Wvr5wYqO2qTmksKY5Xo

- Directiva General No 0003-2018-MP/FN, Directiva que regula el ejercicio de la función fiscal en caso de uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú https://es.scribd.com/document/411742418/DIRECTIVA-GENERAL-N-0003-2018-MP-FN-EJERCICIO-DE-LA-FUNCION-FISCAL-EN-CASO-DE-USO-DE-LA-FUERZA-POR-PARTE-DE-LA-POLICIA-NACIONAL-DEL-PERU-1-pdf?fbclid=IwAR0M0H3P9lDQNIL6K4UJcBwWk--WTs4s3bb55ZjMs5QQUEhAuMqcwmlLi2U

4. Estándares Internacionales

- Código de conducta de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/lawenforcementofficials.aspx?fbclid=IwAR0YpYT2r3p6EJ0Ook5t1JCYuoUV8y7nmhEgOyHOzyZP8gD-AHYi3b00oHQ

http://www2.congreso.gob.pe/.../D16CF70DFB3.../$FILE/ONU.pdf

- Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/UseOfForceAndFirearms.aspx

- Informe conjunto del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación y el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias acerca de la gestión adecuada de las manifestaciones. https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2016/10365.pdf?fbclid=IwAR1s6qSe1J9Bh_KzrQOrcsD1w5sC1y24zgfLcrZHwdFOZh9IENKkFNIz554

- CIDH. Informe Protesta y Derechos Humanos. http://www.oas.org/es/cidh/expresion/publicaciones/ProtestayDerechosHumanos.pdf?fbclid=IwAR3RYxo0W5tEyztF6sGukbDG9C5t4DaYrsxP07RPOkqGcOfQewaHYVeCx00

- Sentencia de la Corte IDH en el caso Zambrano Velez vs Ecuador del año 2007, párrafos 83 y 84. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_166_esp1.pdf?fbclid=IwAR1jRc_Qbbvzycq3FO2CsL-fsh4I8_xwYYfe8Aq-aeyxtiQxid62XTIzqvc

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