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La "nueva" tesis del Minem para no consultar actos entre 1995 y 2011

Frontis del Ministerio de Energía y Minas.

Servindi, 2 de setiembre, 2022.- El Ministerio de Energía y Minas (Minem) incurre en fraude al Convenio sobre Pueblos Indígenas 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) al incumplir y desacatar el derecho a la consulta de actos administrativos entre 1995 y 2011.

Así lo revela el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda quién realiza un análisis crítico a un informe del Minem elaborado a propósito de la consulta del lote petrolero 64.

El documento argumenta que el derecho a la consulta previa solo es exigible desde el 7 de setiembre de 2011, fecha en que se publicó la Ley de consulta previa y no desde febrero de 1995, fecha en que entró en vigencia en Perú el Convenio 169-OIT.

Bajo este enfoque, no procede consultar actos administrativos entre 1995 y 2011, pues el Convenio 169 habría dejado en libertad al Estado peruano aplicar la consulta “mediante espacios de diálogo intercultural”.

Como lo sostiene con probados argumentos jurídicos el abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) el Minem recurre nuevamente a los “talleres informativos” como procesos de consulta.

El artículo desbarata los argumentos del Minem y demuestra que la consulta es una obligación del Estado, habiendo casos de consulta antes de la expedición de la Ley de Consulta como la referida al Parque Ichigkat Muja en 2007.

El informe de referencia lleva la firma de la analista Ana María Tello Llantoy y fue compartida por Oscar José Frías Marca, jefe de la Oficina de Gestión del Diálogo y Participación Ciudadana. 

A continuación el artículo de Juan Carlos Ruiz Molleda:

 

Análisis crítico del “nuevo” argumento de MINEM para no consultar con los pueblos indígenas los actos administrativos emitidos entre 1995 y 2011

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

2 de noviembre, 2022.- El MINEM acaba de emitir un informe a propósito de la consulta del lote petrolero 64, donde desarrolla una “nueva” tesis para no consultar los actos administrativos emitidos entre el año 1995 y el año 2011, que afectan a los pueblos indígenas. Según este, la consulta previa solo es exigible desde el 7 de setiembre de 2011, fecha en que se publicó la Ley de consulta previa, y que el Convenio 169 de la OIT había dejado en libertad al Estado peruano de dar cumplimiento a la consulta previa de los actos administrativos emitidos entre el año 1995 y el año 2011, razón por la cual el MINEM realizó “espacios de diálogo intercultural”. En realidad, como luego veremos, no hay nada nuevo acá.  Se trata de los mismos argumentos de antes, se trata de resucitar los famosos talleres informativos.

Ver informe:

 

1. MINEM dice que la consulta previa solo es exigible desde el año 2011

Lo que señala MINEM es que entre el año 1995 y el año 2011 no es exigible la consulta previa, porque no estaba en vigencia la ley de consulta previa, la cual recién fue promulgada el año 2011. Sostienen que, si bien el Convenio 169 de la OIT entró en vigencia el 2 de febrero del año 1995, no era exigible la consulta previa, pues recién el 7 de setiembre del año 2011 se promulgó la ley de consulta previa. A continuación, una captura de pantalla del informe del MINEM.

 

Nuestra crítica:

El Tribunal Constitucional ha establecido en jurisprudencia vinculante, de acuerdo con el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley No 31307, que todos los actos administrativos expedidos por el Gobierno, con posterioridad al 2 de febrero del año 1995, deben ser consultados.      

“La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. […] Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”. (STC 00025-2009-PI, f.j. 23)

Lo señalado por el TC en esta sentencia sobre una demanda de inconstitucionalidad es vinculante como lo señala el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional, más aún si se trata de la ratio decidendi de la misma.

“Artículo 81. Cosa juzgada

Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.

 

2. MINEM dice que el Convenio 169 de la OIT dejó en libertad al Estado peruano de cumplir con la consulta previa

La tesis del MINEM es alucinante. Señala que como no había ley de consulta entre el año 1995 y el año 2011, el Convenio 169 de la OIT dejó en libertad al Estado peruano de cumplir con la consulta previa. A continuación, una captura de pantalla del documento del MINEM. 

Nuestra crítica:

El TC ha señalado que la ausencia de una ley de desarrollo normativo del contenido del derecho a la consulta no exonera al Estado de su obligación de realizar esta. Esta posición del TC resulta vinculante pues se trataba de un proceso contra el propio MINEM, y porque lo establecido por este tribunal en el marco de una demanda de inconstitucionalidad es de cumplimiento obligatorio, en virtud del artículo 81 del Nuevo Código Proceso Constitucional, aprobado por Ley 31307.

“En segundo lugar, no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programática o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisión normativa se deniega el ejercicio de una serie de derecho fundamentales a un sector de la sociedad”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 12) (Subrayado nuestro)

3. MINEM dice que los “espacios de dialogo interculturales” son una alternativa a la consulta previa antes del año 2011

El MINEM luego de “presuntamente” sustentar que no había obligación de consultar los actos administrativos que afectaban a derechos de pueblos indígenas, entre los años 1995 y el año 2011, anuncia que se realizaron “espacios de dialogo interculturales”, y que con eso cumplió con el Convenio 169 de la OIT aparentemente, tal como se desprende de la siguiente captura de pantalla.

Si se aprecia bien, los “espacios de dialogo interculturales” no son otra cosa que el regreso de los talleres informativos. Lo que dice MINEM es que realizó estos en vez de consulta previa.

Nuestra crítica

Como podemos advertir, el TC se ha pronunciado sobre el tema, y ha dicho que los procesos de consulta previa son distintos de los talleres informativos, y que estos últimos, no exoneran al Estado de su obligación de consultar con los pueblos indígenas.

“Como se puede apreciar de la normativa reseñada, ninguna de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan sólo se limitan a habilitar "talleres informativos" con las poblaciones afectadas, con lo cual éstas se convierten en meros receptores de una información otorgada por el Estado. Al respecto, este Tribunal aprecia que, entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación. Es por esto que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6º, inciso b), y 7º”. (STC No 05427-2009-AC, f.j. 62)

4. MINEM dice que la ley de consulta previa ha protegido los actos administrativos no consultados expedido entre 1995 y 2011.

MINEN sostiene que los actos administrativos que afectan a los pueblos indígenas expedidos entre el año 1995 y el año 2011, no pueden ser consultados pues la segunda disposición complementaria final de la Ley de consulta previa, aprobada por Ley No 29785, protege esos actos, tal como se puede apreciar. 

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

SEGUNDA. La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”. (Resaltado nuestro)

En efecto MINEM hace suyo esta tesis en el mencionado informe, como se desprende de la captura de pantalla.  

Nuestra critica

Una ley no puede derogar un tratado internacional de derechos humanos, como es el Convenio 169 de la OIT, por un principio de jerarquía normativa reconocido en los artículos 51 y 138 segundo párrafo de la Constitución.

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior

Esto solo es posible en virtud del rango constitucional que la Constitución y el TC le reconoce a los tratados internacionales de derechos humanos en general, y al rango constitucional del Convenio 169 de la OIT en particular. 

“En el caso del Convenio N.° 169 de la OIT, la situación es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los “tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, ostentan rango constitucional” [STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]”. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 9) (subrayado nuestro)

Pero además, como dijo muy bien el TC citando al Convenio de Viena, los Estados no pueden invocar derecho interno para incumplir sus obligaciones internacionales.  

“Más aun, en el caso de compromisos internacionales, deben tenerse presente los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” Si bien en este caso no se está justificando el incumplimiento del Convenio N.° 169 en base a una disposición de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omisión, situación que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artículo 27 de la convención mencionada”. (STC No 00022-2009-PI, f.j. 12) (Subrayado nuestro)

En esa misma línea, el artículo 31 de la Constitución es muy claro cuando precisa que es nulo y punible todo acto que restrinja derechos fundamentales. En este caso, es evidente que la segunda disposición complementaria y final es nulo, al pretender restringir el derecho a la consulta previa.

“Artículo 31.-

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”.

Pero, además, el propio TC ha reconocido que los tratados internacionales de derechos humanos no solo tienen una fuerza activa, que implica el reconocimiento de nuevos derechos, sino una fuerza pasiva, que implica, que constituye un parámetro de validez de las normas jurídicas. En este caso, la segunda disposición final de la ley del derecho a la consulta previa resulta inválida pues desconoce el derecho a la consulta previa.

“El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 34) (Subrayado nuestro)

Finalmente, el principio de constitucionalidad está por encima del principio de legalidad. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales” (STC 3741-2004-AA, f.j. 15). El artículo III del Título Preliminar de la Ley 27444, precisa que “La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. La conclusión es evidente, no es válido el principio de legalidad sino se subordina al principio de constitucionalidad. (STC No 3741-2004-AA, f.j. 15).

5. MINEM dice que las normas de participación ciudadana en hidrocarburos exoneran de la consulta los actos entre el año 1995 y el año 2011

El MINEM cita como fundamento de la legalidad sus “espacios de dialogo interculturales”, el artículo 12 del D.S. No 002-2019-EM, que aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de Hidrocarburos, hacen referencia a talleres de participación ciudadana.

El artículo 12 del D.S. No 002-2019-EM invocado por el MINEM precisa:

Artículo 12.- Participación Ciudadana luego de la suscripción del Contrato

12.1. Luego de suscrito el Contrato, PERUPETRO S.A. coordina con el Contratista la realización de Eventos Presenciales a efectos de brindar a la población la siguiente información:

a) Información general referida al Contratista.

b) Contenido del Decreto Supremo que autoriza la suscripción del Contrato.

c) Criterios para la selección y/o calificación de la Contratista.

d) Mapa del área del Contrato (lote).

e) Programa Mínimo de Trabajo y otras cláusulas relevantes del Contrato.

12.2. PERUPETRO S.A. puede complementar los Eventos Presenciales de esta fase con Mecanismos de Comunicación e Información, en caso lo considere necesario.

12.3. La fase de Participación Ciudadana a la que se refiere este artículo se llevará a cabo en un plazo máximo de sesenta (60) días desde la suscripción del Contrato, por lo que la realización de los Eventos Presenciales debe sujetarse a dicho plazo.

12.4. PERUPETRO S.A. publica en su Portal Institucional los Contratos de Exploración y/o Explotación de Hidrocarburos una vez que estos sean suscritos y por el tiempo que estén vigentes.

Nuestra crítica

Pero lo que no dice MINEM, es que La Corte Suprema en el marco de un proceso constitucional de Acción Popular, declaró inconstitucionales normas que regulaban la participación ciudadana en materia de hidrocarburos, muy similares a las invocadas por el MINEM. En efecto, los talleres informativos que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) pretendía hacer pasar como parte del mecanismo de consulta previa fueron declarados inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia, en una acción promovida por el Instituto de Defensa Legal. (Ver https://drive.google.com/file/d/1PnsmPABatEDf1V-ECw0Jg7Tj8TwQsOv9/view?usp=sharing)

Nos referimos a la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, A.P. No 2232-2012 Lima, de fecha 23 de mayo del 2013.

 

Las normas que fueron declaradas inconstitucionales fueron los artículos 2.1 del Decreto Supremo 012-2008-MEM, que aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en actividades de hidrocarburos, y el artículo 4 del Decreto Supremo 028-2008-MEM, referido a la participación ciudadana en actividades mineras. Esta fue la norma que fue declarada inconstitucional

“Artículo II.- Objeto y Naturaleza de la Participación Ciudadana

2.1 La consulta es una forma de Participación Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el área de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podrían verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, económicos, ambientales y culturales que podrían generarse a partir de su elaboración y/o ejecución”.

Como podemos ver, el aspecto cuestionado por la sentencia es que ambas normas reconocen el derecho a la consulta previa de manera formal y retórica, y luego dicen, que este derecho de consulta se ejercerá a través de los mecanismos de participación ciudadana contenidos en esas mismas normas, que no son otra cosa que talleres informativos. En definitiva, los mecanismos de participación ciudadana aprobados mediante los decretos no contienen nada que se parezca a una consulta, lo más cercano son los talleres informativos, que no exoneran al Estado de su responsabilidad de consultar con los pueblos indígenas, como lo establece el Tribunal Constitucional.

6. MINEM justifica que no consulto porque no había ley de consulta previa

La tesis de MINEM es que no consultó porque no había ley de consulta previa en ese momento, pues era fecha anterior al año 2011. Sin embargo, la realidad desmiente al MINEM, pues en el año 2007 se realizó la consulta previa para la creación del Parque Nacional Ichigkat Muja entre el pueblo indígena Awajún y SERNANP, y en este momento no existía ley de consulta previa. Es decir, sin ley de consulta previa se realizó un proceso de consulta previa.

Tal como se aprecia en los considerandos del DS 023-2007-AG (1), la creación del Parque Ichkat Muja fue fruto de un proceso de consulta previa entre SERNANP y la organización indígena del pueblo indígena Awajún del Cenepa de nombre ODECOFROC, el cual se realizó en el año 2007, 4 años antes que se publicara la ley de consulta previa. Se cae pues el argumento que no se puede hacer consulta sin ley de consulta previa.  
 

 

7. MINEM reconoció en el año 2002 la obligatoriedad de la consulta previa  

El MINEM sostiene que no puede realizar los procesos de consulta previa antes del año 2011, pues antes no había ley de consulta previa, y en consecuencia, no había obligación de consulta previa. Sin embargo, eso resulta contradictorio con la Tercera disposición transitoria de la Resolución Ministerial No 596-2002-EM/DM, que aprobó el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y Minas, norma publicada el 21 de diciembre del año 2002. En esta norma, del año 2002, el propio MINEM dice que por el tiempo de 5 años no se aplicará la consulta previa a los proyectos petroleros

“Tercera.- En los casos de contratos de licencia y servicios que suscriba PERUPETRO S.A. con los contratistas, no se exigirá el procedimiento de consulta previa a cargo del Estado durante los siguientes cinco (5) años”.

Es evidente que, si el MINEM señala esto, es porque tenía plena conciencia que existía la obligación de consultar desde el año 1995. Si no hubiera existido esta obligación, no tenía sentido, expedir la R.M. Nº 596-2002-EM/DM.

8. El TC en el año 2009 exhortó al MINEM a consultar los proyectos petroleros

Otro argumento contra la tesis del MINEM de solo consultar a partir del año 2011, es el fundamento jurídico 30 de la sentencia del Tribunal Constitucional No 06316-2008-PA, donde este máximo tribunal de protección de derechos, le ordena al MINEM consultar los proyectos petrolíferos, tal como se puede advertir de la siguiente captura de pantalla de dicha sentencia.

Como podemos advertir de la página web del TC, esta sentencia fue publicada en enero del año 2010 (2), razón por la cual, desde antes del año 2011 había la obligación de consulta previa, y no como sostiene MINEM solo desde el 7 de setiembre del año 2011, fecha en que se publicó la ley de consulta previa. 

 

9. Conclusión: MINEM promueve el fraude al Convenio 169 de la OIT 

Es evidente que los denominados “espacios de diálogos interculturales” son una manera de escapar del MINEM de su obligación de consultar los actos administrativos expedido entre los años 1995 y el año 2011. No hay nada nuevo. Son los mismos talleres informativos de siempre. Y como lo ha dicho el TC, su realización no exonera al Estado de su obligación de consultar. En definitiva, estamos ante una conducta que implica un incumplimiento y una violación del derecho a la consulta previa.  

En realidad, el MINEM incurre en la figura de fraude al Convenio 169 de la OIT. En efecto, incumplir y desacatar normas como el Convenio 169 de la OIT implica un fraude a dicho instrumento internacional de protección a los derechos humanos. Según el TC, una de las características de nuestros funcionarios públicos y de nuestros Estado son “la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución puede originar verdaderas figuras de “fraude a “fraude a fraude a la Constitución” la Constitución” la Constitución” o “Constituciones “Constituciones nominales”, que a lo único que conducen es al descrédito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la democracia y que sólo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas”. (STC No 05427-2009. F.j. 16)

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